Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2008 г. N 16АП-1571/08

г. Ессентуки

Дело N А61-1058/08

17 сентября 2008 г.

Регистрационный номер 16АП-1571/08(1)

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2008 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А.,

судей: Сулейманов З.М., Жукова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вишневским Д.Ю.,

рассмотрев апелляционную жалобу N б/н от 18.07.2008 г. филиала ОАО "МТС" в Республике Северная Осетия - Алания

на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 08.07.08 г.

по делу N А61-1058/08 (судья Акимцева С.А.)

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по РСО- Алания к Открытому акционерному обществу "Мобильные телесистемы" о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от апеллянта: представитель Салказанова Ф.С.,

от административного органа: представитель Доев Т.П.,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по РСО-Алания (далее Управление Россвязьохранкультуры по РСО-А) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Открытого акционерного общества "Мобильные телесистемы" (далее ОАО "МТС") к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) на основании протокола об административном правонарушении N 040 от 10.06.2008.

Решением арбитражного суда от 08.07.08 г. Открытое акционерное общество "Мобильные телесистемы" привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в доход бюджета РФ в сумме 30.000руб.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции ОАО "МТС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, обосновав свою позицию тем, что решение принято с нарушение норм материального и процессуального права.

Апеллянт в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, считает решение суда первой инстанции вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, просит решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 08.07.08 г. по делу N А61-1058/08 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, поддержал предоставленный отзыв, согласно которому считает что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, просит решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 08.07.08 г. по делу N А61-1058/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Правильность решения Арбитражного суда Ставропольского края от 02.06.08 г. по делу N А63-3666/2008-С6 проверена в апелляционном порядке в соответствии главой 34 АПК РФ.

Заслушав стороны, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и потупившего отзыва, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции законно и обоснованно, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела ОАО "МТС" осуществляет свою деятельность по предоставлению услуг связи на основании лицензий, в том числе на основании лицензии А 030168 N 30266 на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи со сроком действия до 30.12.2013, выданной 30.12.2003 Министерством РФ по связи и информатизации, и лицензии N 49873 от 01.09.2006 со сроком действия до 01.09.2011 на осуществление услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи.

Решением Совета директоров (протокол N 76 от 22.02.2006) ОАО "МТС" утверждено Положение о филиале в РСО-Алания (филиал ОАО "МТС" в РСО-Алания), который является обособленным подразделением ОАО "МТС".

Согласно пункту 2.1 Положения филиал создан в целях предоставления услуг в области подвижной связи на территории Республики Северная Осетия-Алания на основании соответствующих лицензий, выданных ОАО "МТС".

Управлением ФСБ по РСО-А в отношении ОАО "МТС" в лице его филиала в РСО-А были проведены оперативно-розыскные мероприятия в части соблюдения ОАО "МТС" лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по предоставлению услуг радиотелефонной связи.

Согласно постановлению о проведении проверочной закупки, утвержденному замначальником Управления 16.05.2008 в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий получены данные, свидетельствующие о фактах подключения новых абонентов сети "МТС" с грубыми нарушениями без заключения соответствующих договоров. В ряде случаев абонентские договора фабрикуются субдилерами и дилерами филиала ОАО "МТС" в РСО-А при попустительстве руководства оператора сотовой связи. Наличие сотовых телефонных номеров, зарегистрированных на подставных или несуществующих лиц, существенно затрудняет проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе по выявлению лиц, причастных к совершению актов терроризма (л.д.10).

Управлению Россвязьохранкультуры по РСО-А были предоставлены следующие документы: постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от 17.05.2008 N 4/ И/14/08; рапорт о результатах проведения ОРМ "Проверочная закупка" от 21.05.2008 N 4/4/2/1489; рапорт о результатах проведения ОРС "Проверочная закупка" от 21.05.2008 N 4/4/И/1490; акт осмотра и вручения денежных купюр; объяснения Бароева Б.Т. и Кандаурова А.В.; акт добровольной выдачи от 21.05.2008; ответ филиала "МТС" от 26.05.2008; выборка из базы данных, предоставленной ОАО "МТС" УФСБ России по РСО-А; абонентские номера сети "МТС" в количестве 3шт.: 8-988-832-53-95; 8-988-832-53-97, 8-988-832-53-94.

По факту выявленного административного правонарушения в соответствии с частью 3 статьи 28.3 КоАП РФ государственным инспектором Управления Россвязьохранкультуры по РСО-А был составлен протокол об административном правонарушении N 040 от 10.06.2008г., в котором указано, что 21.05.2008 ОАО "МТС" совершено административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии законного представителя ОАО "МТС", надлежащим образом извещенного о месте и времени составления протокола, что подтверждается телеграммой от 05.06.2008 и уведомлением о ее вручении (л.д.57).

Согласно протоколу об административном правонарушении N 040 21.05.2008 ОАО "МТС" в нарушение пунктов 12 и 14 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (утв.Постановлением правительства РФ от 27.08.2005 N 538) и пункту 10 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 49873 осуществляло подключение новых абонентов без заключения договоров, что привело к искаженной и недостоверной информации в базе данных об абонентах сети ОАО "МТС".

Представленные Управлению Россвязьохранкультуры по РСО-А УФСБ по РСО-А материалы проверки свидетельствуют о том, что 21.05.2008 на Центральном рынке г.Владикавказа РСО-Алания в 13час.15мин. на торговой точке, на которой продавались новые абонентские номера и карты оплаты ОАО "МТС" (сотовая сеть "МТС"), сотрудник УФСБ по РСО-А без предъявления каких-либо документов, удостоверяющих личность, не заключая абонентских договоров, приобрел три номера сотовой сети "МТС": 8-988-832-53-95, 8-988-832-53-97, 8-988-832-53-94, пакет документов по которым приобщен к материалам данного дела.

Из представленного договора N 5-ОРП-РСО от 01.01.2007 следует, что он был заключен ОАО "МТС" с индивидуальным предпринимателем Гуриевой М.Б для совершения предпринимателем от имени и за счет МТС действий по поиску потенциальных абонентов, их справочно-информационному обслуживанию, а также юридических действий по заключению абонентских договоров и внесению изменений и дополнений в действующие абонентские договоры на территории РСО-Алания (п.2.1, л.д.75).

Факт реализации комплектов указанных номеров и факт незаконного подключения абонентов к сети "МТС" не отрицается ОАО "МТС", что подтверждается пояснениями представителя, данными в судебном заседании суда первой инстанции и занесенными в протокол судебного заседания, а также письмом ОАО "МТС" от 26.05.2008 N 1401/0441и, письменным отзывом на иск, уведомлением о взыскании с предпринимателя Гуриевой М.Б. штрафа за нарушение условий договора N 5-ОРП-РСО от 01.01.2007.

На основании протокола об административном правонарушении N 040 от 10.06.2008 Управление Россвязьохраны по РСО-А обратилось с заявлением о привлечении ОАО "МТС" к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Судом первой инстанции обоснованно признаны правомерными действия Управления Россвязьохраны по РСО-А по привлечению ОАО "МТС" к административной ответственности в связи со следующим.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Статьей 2 Федерального закона от 08.08.01г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено понятие "лицензионные требования и условия" как совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Таким образом, лицензиат обязан осуществлять деятельность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

С 1 января 2006 года вступили в силу Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, которые были утверждены Постановлением Правительства РФ 27.08.2005. N 538. Они определяют порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими в соответствии с Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" указанную деятельность с использованием технических средств на сетях связи операторов связи, при предоставлении ими уполномоченным органам информации об абонентах и оказании им услуг связи, а также иной информации, необходимой для выполнения возложенных на правоприменительные органы задач в порядке и случаях, установленных иными федеральными законами.

Согласно Правилам операторы связи обязаны создать или привести в соответствие с ними базы данных, содержащих информацию об абонентах оператора связи.

Согласно пунктам 12-14 Правил оператор связи обязан своевременно обновлять информацию, содержащуюся в базах данных об абонентах оператора связи и оказанных им услугах связи (далее - базы данных). Указанная информация должна храниться оператором связи в течение 3 лет и предоставляться органам федеральной службы безопасности, а в случае, указанном в пункте 3 настоящих Правил, органам внутренних дел путем осуществления круглосуточного удаленного доступа к базам данных. Информационные системы, содержащие базы данных, а также технические средства подключаются оператором связи к пункту управления органа федеральной службы безопасности через точки подключения. Указанные точки подключения в субъекте Российской Федерации определяются органом федеральной службы безопасности.

При этом базы данных должны содержать следующую информацию об абонентах оператора связи:

- фамилия, имя, отчество, место жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, представленные при личном предъявлении абонентом указанного документа, - для абонента-гражданина;

- наименование (фирменное наименование) юридического лица, его место нахождения, а также список лиц, использующих оконечное оборудование юридического лица, заверенный уполномоченным представителем юридического лица, в котором указаны их фамилии, имена, отчества, места жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, - для абонента -юридического лица;

- сведения баз данных о расчетах за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонентов.

Пунктом 10 лицензии N 49873 установлено, что лицензиат обязан реализовать устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требованиям к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Таким образом, соблюдение данного лицензионного требования возможно лишь в случае соблюдения требований статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", в силу пункта 2 которой на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Доводы апелляционной жалобы о невиновности ОАО "МТС" в совершении правонарушения несостоятельны, поскольку согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В обоснование отсутствия вины Общества его представитель ссылается на то, что ОАО "МТС" были предприняты все возможные действия, которые исключают вину ОАО "МТС" в совершении данного административного правонарушения, а потому считает, что ОАО "МТС" может нести только гражданско-правовую ответственность, а к административной ответственности должны привлекаться лица, непосредственно осуществившие в данном случае реализацию комплектов и подключение анонимных абонентов к сети "МТС".

Договор, заключенный с предпринимателем Гуриевой М.А, на который ссылается ответчик в обоснование отсутствия вины, свидетельствует о том, что все действия по поиску абонентов, их справочно-информационное обслуживание, заключение абонентских договоров, а также внесение в них изменений на территории РСО-Алания осуществляются от имени ОАО "МТС", а ОАО "МТС" по заключенным абонентским договорам приобретает права, становится обязанным и несет ответственность перед абонентами (п.п.2.1-2.2).

Помимо изложенного обязанность по соблюдению лицензионных условий не передана и не могла быть передана ОАО "МТС" предпринимателю Гуриевой М.Т., в связи с чем, только ОАО "МТС" должно отвечать за их нарушение.

Последующие действия ОАО "МТС", совершенные в отношении предпринимателя Гуриевой М.Б. по взысканию с нее сумм штрафа за нарушение условий договора N 5-ОРП-РСО от 01.01.2007 также не являются обстоятельствами, освобождающими само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение.

Таким образом суд первой инстанции правильно посчитал, что материалами дела доказана вина ОАО "МТС" в совершении административного правонарушения.

Довод ответчика о том, что в связи с нарушениями, допущенными административным органом при составлении протокола об административном правонарушении ОАО "МТС" не может быть привлечено к административной ответственности ошибочен на основании следующего.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В протоколе об административном правонарушении от 10.06.2008 N 040 административным органом указана дата совершения ОАО "МТС" административного правонарушения. Отсутствие в нем времени совершения правонарушения полностью восполняется рапортами о результатах проведения ОРМ "проверочная закупка" и объяснениями граждан Кандаурова А.В. и Бароева Б.Т., в которых зафиксировано время совершения ОАО "МТС" административного правонарушения (л.д.13-16, 19-22).

Доводы общества, что результаты проверочной закупки не могут быть использованы при привлечении ОАО "МТС" к административной ответственности поскольку они получены с нарушением Закона об оперативно-розыскной деятельности является несостоятельным, поскольку в силу п. 1 ч.2 ст. 7 Федерального закона от 12.08.95 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В силу ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Судом апелляционной инстанции сделан запрос в УФСБ по РСО-Алания. Согласно ответу N 68/17/184 от 02.09.08 г. постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 16.05.06 г. утверждено заместителем, исполнявшим обязанности начальника управления на период его временного отсутствия (нахождения в командировке). Таким образом установлено, что постановление подписано управомоченным лицом.

Суд первой инстанции обоснованно счел, что материалами дела подтверждается факт несоблюдения ОАО "МТС" лицензионных условий и наличие вины Общества в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, с ОАО "МТС" подлежит взысканию штраф в сумме 30.000руб.

Доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции считает не нашедшими своего подтверждения в судебном заседании, поскольку они опровергаются материалами дела. Нарушений процессуальных норм при производстве по делу об административном правонарушении не допускалось.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам находит, что решение суда первой инстанции при рассмотрении дела не имеет нарушений процессуального характера, правильно применены нормы материального права, верно дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и исходя из сложившейся судебной практики по единообразию в толковании и применении норм права, вынесено законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст.269-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 08.07.08 г. по делу N А61-1058/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу апелляционную жалобу N б/н от 18.07.2008 г. филиала ОАО "МТС" в Республике Северная Осетия - Алания без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Е.В. Жуков З.М. Сулейманов