Помириться без суда (В. Александров, "эж-ЮРИСТ", N 32, август 2006 г.)

Помириться без суда

Введение в деловую практику института посредничества как инструмента, использование которого способно нивелировать конфликт предпринимателей в самом его начале, активно обсуждается в прессе учеными и практиками. Причем смысловая амплитуда этих мнений колеблется от практически полного отрицания целесообразности введения института посредничества до полной и безоговорочной его поддержки.

Наибольшую активность в обсуждении вопросов, связанных с проработкой проблем досудебного (внесудебного) урегулирования споров, проявляют представители науки и бизнес-сообщества, что понятно: посредничество сформирует новый рынок специальных услуг, а предприниматели определят основные принципы урегулирования конфликтов "для себя".

Известное исключение из этой тенденции - исследование перспектив развития примирительных процедур, в том числе посредничества (медиации) на досудебной и судебной стадиях, на протяжении нескольких лет проводимое Арбитражным судом Ростовской области. Суд совместно с Ростовским филиалом Российской академии правосудия в 2005-2006 годах провел три моделирующих семинара с целью выявления социальных, экономических, репутационных мотивов заинтересованного лица для обращения к посреднику, а не в государственный суд.

Конечно, представители судебной власти вряд ли могут с высокой степенью компетентности обсуждать перспективы развития системы альтернативного урегулирования споров с точки зрения создания нового рынка услуг, новых рабочих мест и т.п. Но обсуждать этот же предмет и как средство снижения нагрузки на суд, и с точки зрения соотношения новых законодательных тенденций и действующих процессуальных норм мы можем и должны.

Обсудим несколько вопросов, связанных с проектом ФЗ "О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве) " (далее - Проект), разработанного Торгово-промышленной палатой РФ.

При своевременности рассмотрения вопроса о введении в современную правовую действительность фигуры посредника нельзя обойти вниманием сам Проект, который не лишен недостатков не только юридико-технического плана, но и недочетов концептуального характера.

Законопроект, как это указано в ст. 1, основан на положениях Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) о международной коммерческой согласительной процедуре, принятого в 2002 г., который представляет собой свод положений, рекомендованных государствам для включения в их национальное право. Часть положений законопроекта является прямым заимствованием Типового закона.

Содействие судьи

Статья 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ не предусматривает его применение к случаям, когда судья или арбитр (третейский судья) в ходе судебного или третейского разбирательства оказывает сторонам содействие в урегулировании спора. Данное правило включено в законопроект (п. 3 ст. 2). Указанное положение носит принципиальный характер, поскольку четко разграничивает полномочия судьи, разрешающего спор и полномочия посредника.

Эта норма в принципе согласуется как с российской исторической традицией, так и с современными процессуальными реалиями.

Пункт 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ обязывает суд разъяснить сторонам возможность нескольких вариантов их поведения, любой из которых они вправе избрать самостоятельно: право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий. Кроме того, суд принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействует примирению сторон. Анализ данной нормы и соответствующих статей обсуждаемого законопроекта порождает множество вопросов.

Она допускает обращение сторон к посреднику, равно как и в третейский суд, обязывая арбитражный суд разъяснить сторонам последствия совершения таких действий. Но какие именно разъяснения в этом случае может дать суд? Какие процессуальные последствия для сторон это влечет? Какие процессуальные действия должен совершить суд в том случае, если стороны изъявили желание обратиться к посреднику? Можно лишь, строя свои рассуждения на здравом смысле, не подкрепленном процессуальной нормой, предположить, что суд отложит рассмотрение дела для урегулирования спора.

Можно предположить также, что если процедура посредничества или согласительная процедура зайдут в тупик, суд выйдет в судебное заседание и будет рассматривать дело по существу. Но если в результате этой же процедуры достигается желаемый результат, возникает вопрос о том, какие процессуальные механизмы должны быть задействованы. Статья 21 Проекта вроде бы дает ответ на этот вопрос - соглашение об урегулировании спора может быть утверждено судом, в производстве которого находится дело, как мировое соглашение по правилам, предусмотренным процессуальным законодательством. И тут возникают вопросы.

В чем альтернатива?

Если соглашение об урегулировании спора утверждается по правилам, предусмотренным для мирового соглашения, то в чем тогда принципиальное отличие между одним способом урегулирования спора и другим, при том что полностью утрачивается различие между судебным, процессуальным мировым соглашением и внесудебным посредничеством, результату которого придается официальный статус путем утверждения судом? Последствием заключения мирового соглашения и, следовательно, по Проекту - утверждения судом соглашения об урегулировании спора является прекращение производства по делу, что, в свою очередь, исключает повторное обращение в суд по тем же основаниям и по тому же предмету. Фактически в данном случае возникает ситуация, когда использование процедуры внесудебного урегулирования конфликта исключит в дальнейшем обращение стороны в государственный суд.

Кроме того, в случае утверждения судом соглашения об урегулировании спора по правилам мирового соглашения утрачивается и обязательный признак этого института исполнения. Ведь если мировое соглашение не исполнено сторонами добровольно, они вправе обратиться в суд с требованием о принудительном его исполнении.

Есть и еще один немаловажный вопрос, возникший опять-таки из конструкции ст. 21 Проекта: суд может утвердить соглашение об урегулировании спора по правилам мирового соглашения. А если не утвердит? И может ли не утвердить? Если да, то при каких условиях?

Разумеется, основным является совершенно другой вопрос: зачем, если посредничество - альтернативный способ разрешения спора? В чем при таком решении вопроса заключается альтернатива? Из текста Проекта следует лишь, что это подвид мирового соглашения как судебной, процессуальной сделки.

По нашему мнению, указанные положения Проекта следует переработать, устранив практически полную аналогию между соглашением об урегулировании спора как результате процедуры посредничества и мировым соглашением как результатом активной роли судьи в рамках, определенных ст. 135, 138 АПК РФ.

Вспять от электронных систем

Статья 5 Проекта допускает возможность заключения соглашения о проведении примирительной процедуры не только в письменной, но в устной форме. Это абсолютно неприемлемо для суда, особенно в той перспективе, которую открывает система "электронного правосудия". Эта статья, на мой взгляд, должна быть дополнена императивным правилом о необходимости заключения указанного соглашения в письменной форме в случае, если соглашение о проведении примирительной процедуры достигнуто сторонами после обращения в суд.

Сфера применения

Неоправданно широкой выглядит сфера применения Проекта, включающая возможности применения посреднических процедур при внутригосударственных конфликтах и международном гражданском обороте. При возникновении внутригосударственных конфликтов включаются специальные публично-правовые режимы, направленные на обеспечение конституционных гарантий гражданам государства. От введения посреднических процедур в данном случае вполне возможно воздержаться.

Что касается посредничества при международной купле-продаже, то она регулируется, помимо внутригосударственных правовых актов, Конвенцией о международной купле-продаже, которая разрешение возникших конфликтов относит к юрисдикции "компетентного суда" и внесудебных процедур не допускает. Допущение посредников в сферу международной торговли противоречило бы, на мой взгляд, принципам международного частного права и нормам указанной Конвенции.

Основной целью посредничества является оказание помощи в переговорном внесудебном процессе урегулирования спора. Ст. 12 Проекта допускает проведение посредником переговоров не только с обеими сторонами, но и с каждой в отдельности. Эта статья, на мой взгляд, должна быть исключена из текста проекта, поскольку не несет в себе никакой смысловой нагрузки - невозможно реализовать процедуру посредничества, не проведя переговоров, не выполнив комплекса консультативных мероприятий.

Требования к посреднику

Именно поэтому и требования к посреднику должны быть намного четче и жестче, чем указано в ст. 7 проекта: посредником может быть любое лицо, способное обеспечить квалифицированное и непредвзятое урегулирование спора и давшее согласие на выполнение функций посредника. Но кто оценит, способен ли потенциальный посредник квалифицированно и непредвзято провести согласительную процедуру? А. К. Большова считает, что для участия в Коллегии посредников при ТПП РФ до подачи соответствующего заявления лицо, претендующее на эту профессию, должно успешно пройти специальный курс обучения и получить специальное удостоверение. Такое решение вопроса о допуске к профессии, на мой взгляд, вполне может быть воспринято Проектом.

Учесть обычаи

Кроме того, предметом обсуждения может быть также и вопрос о возможности принципиального допущения примирительной процедуры, соответствующей этническим обычаям, традициям, господствующим в той или иной местности, что характерно, например, для народностей Северного Кавказа, где весьма сильны традиции адамов: гораздо более рационально развивать действующие, пусть и неформальные системы, чем пытаться заменить их новыми.

Стоимость процедур

В проекте нет упоминания о порядке определения стоимости услуг посредника. Это весьма важный момент, во многом влияющий на решение вопроса об экономической целесообразности обращения к посреднику. Граничащей с заблуждением представляется высказываемая в литературе мысль о том, что посредничество является менее затратной, чем судебный процесс, процедурой. Вряд ли гонорар посредника может быть меньше ставки государственной пошлины. По мнению Председателя ВАС РФ А. А. Иванова еще одной причиной скромной пока вероятности распространения примирительных процедур является высокая скорость прохождения дел в наших судах, низкая стоимость процесса, невзыскание судебных издержек или ограничение их взыскания. Антон Александрович фактически ставит вопрос о приоритете: нужно ли нам обеспечить преимущественную реализацию примирительных процедур, замедлив для этого прохождение дел в судах и сделав его более дорогостоящим? Ответ, на мой взгляд, очевиден.

Недоработка

Принципиальной недоработкой проекта является его императивность, проявляющаяся в абсолютном исключении из предмета его регулирования иных альтернативных способов урегулирования споров, разрешения конфликтов. Складывается впечатление, что единственной альтернативой государственному суду является примирение сторон с участием посредника и третейское разбирательство. Если основная идея этого документа порождена анализом соответствующих отраслей зарубежного законодательства и практики его применения, почему мы пытаемся ограничить его предмет только лишь одной известной западному правопорядку формой досудебного или внесудебного урегулирования споров - медиацией? Мировой практике известно достаточно большое количество альтернативных способов разрешения споров, среди самых известных из которых можно назвать такие процедуры, как: экспертное заключение, переговоры, переговоры с участием посредника, примирение, посредничество, посредничество-арбитраж, досудебное совещание по урегулированию спора, участие в мини-суде, консультирование на переговорах, оценочное посредничество, независимая оценка. В теории разработаны и различные классификационные основания для отнесения альтернативных способов урегулирования споров к примирительным и иным их способам, например по степени контроля сторон за процессом разрешения спора и его результатом, по обязательности выносимого решения, по характеру процедуры и необходимости ее применения.

Никто не спорит с тем, что развивать систему примирительных, альтернативных способов урегулирования конфликтов, можно и должно. Но, как и ко всякому новому делу, к формированию основ и принципов альтернативного разрешения споров, в том числе посредничества, а не только лишь посредничества, следует подходить крайне осторожно, тщательно и взвешенно выстраивая эту структуру для того, чтобы сформировать по настоящему эффективный механизм, отвечающий интересам всех участвующих в этом процессе лиц. Очевидно, закон, устанавливающий систему и структуру альтернативных способов разрешения споров, не должен иметь в основе одно лишь фрагментарное упоминание в АПК РФ о том, что стороны вправе обратиться к посреднику. Для нормальной и эффективной работы обсуждаемого механизма нужна переработка процессуальных норм как АПК РФ, так и ГПК РФ, определяющая четкие, логичные и предсказуемые процессуальные последствия для сторон соглашения об урегулировании спора путем использования альтернативной процедуры. Но к перспективам изменения основных процессуальных документов следует подходить крайне осторожно и продуманно.

Необходимо публично обсудить различные варианты, поскольку достаточно велика вероятность возникновения настолько же малоэффективного института как институт арбитражных заседателей.

Практика позволяет сделать вывод о том, что реализация этого института не всегда достигала целей. Поначалу институт был достаточно востребован - срабатывал фактор новизны. Впоследствии процессуальные возможности, связанные с его реализацией, были неоднократно использованы недобросовестными участниками процесса и, случалось, самими арбитражными заседателями для затягивания конфликта и доведения его до крайности. Известны случаи из практики, когда арбитражные заседатели приняли определение об удовлетворении заявления об отводе профессионального судьи по требованию одной из сторон в деле.

Чтобы избежать такой же судьбы, должно придерживаться крайне взвешенного подхода при введении в правовую реальность системы и структуры альтернативных способов разрешения споров. Спешка в разработке проекта может погубить зарождающийся институт посредничества.

В. Александров,

председатель пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда

"эж-ЮРИСТ", N 32, август 2006 г.