Кому повезет? (Ю. Ершов, "эж-ЮРИСТ", N 32, август 2006 г.)

Кому повезет?

Категория "убытки" является весьма наглядным примером того, как практика создает препятствия в реализации положительного закона. Общим местом в российском обществе стало ругать законы за их противоречивость, несовершенство и пр. Однако применительно к убыткам этого не скажешь: закон достаточно ясен и казалось бы, не позволяет запутаться в его положениях.

Убытки в силу ст. 15 ГК РФ призваны полностью реабилитировать потерпевшего, включая в состав возмещаемого от правонарушения вреда не только реальный ущерб (то, что потерпевший уже потратил или наверняка потратит из-за нарушения) но также и упущенную выгоду, то есть те доходы, которые он бы получил, если бы его право не было нарушено. Здесь право исходит из принципа обеспечения восстановления нарушенных прав, закрепленного ст. 1 ГК РФ. Этот принцип выделяется многими учеными: М. И. Брагинский*(1), О. Н. Садиков*(2). Ст. 393 ГК РФ дополняет это правило нормами о том, как определять убытки, по каким ценам и пр. Оценивая новый Гражданский кодекс РФ, один из его разработчиков С.А. Хохлов отмечал, что "Кодексу не присуща ориентация на проповедовавшуюся в прошлые годы концепцию защиты должника как слабой стороны в договоре. Слабой стороной в обязательстве, по сути, является кредитор, не получивший причитающееся ему по договору*(3)". Между тем эти, безусловно, прогрессивные и позитивные идеи на самом деле далеко не всегда находят практическое воплощение в деятельности правоприменителей.

В частности, складывающаяся практика рассмотрения судами дел о взыскании убытков, как представляется, весьма далека от той простоты и удобства для кредитора, которую имели в виду разработчики закона.

В частности, такой подход, как доказывание факта нарушения, доказывание размера убытков, казалось бы, должен влечь для истца искомый им результат в виде присуждения судом причитающейся суммы с должника. Однако на самом деле судебная практика полагает, что этого отнюдь не достаточно, и требует доказывать и другие обстоятельства.

Несколько примеров.

Не доказал, что не мог договориться с другим

Арендатор, пользующийся торговым помещением арендодателя, торгуя скоропортящимися продуктами питания, однажды утром лишился энергоснабжения нанимаемых площадей. Обязанность осуществлять это самое снабжение лежала в силу договора на арендодателе. Вынужденный свернуть на несколько дней торговлю, арендатор предъявляет иск о взыскании с арендодателя упущенной выгоды в виде среднедневной суммы выручки от торговой деятельности, помноженной на количество дней простоя... Арбитражный суд в иске отказывает. Мотивация: истец не доказал, что он не мог срочно с кем-то другим договориться и арендовать у него торговые площади для того, чтобы минимизировать убытки от простоя.

Вина потерпевшего...

Одна организация передает другой на хранения станки. Через некоторое время пишет письмо: "Прошу их отгрузить покупателю, которому они проданы". Хранитель исполняет это поручение, часть поклажи отгружает. Через некоторое время его просят выдать оставшуюся часть станков, и в этом он отказывает. После нескольких писем и претензий поклажедатель обращается в суд с иском об их истребовании. Суд выносит решение в его пользу, но хранитель еще несколько месяцев тянет с передачей станков. В итоге лицо, которому поклажедатель станки продал, но не смог передать по вине хранителя, расторгает договор и требует уплаты неустойки за срыв обязательства. Поклажедатель в судебном порядке пытается взыскать убытки от действий по удержанию станков, включая неустойку, которую он должен заплатить за срыв договора - как реальный ущерб, и неполученную прибыль (упущенную выгоду) от срыва договора в виде разницы между ценой, за которую станки приобрел он сам, и ценой, по которой станки намеревался у него приобрести его контрагент, впоследствии договор расторгший. Суд первой инстанции взыскивает неустойку, а упущенную выгоду уменьшает в 10 раз, указав, что в том, что эта выгода упущена есть вина самого потерпевшего, так как он, зная, что станки ему не передают, все-таки заключил договор купли-продажи (вроде как сам напросился). Апелляционная инстанция (и кассационная впоследствии с ней согласилась) отказывает в иске полностью. Мотивация: неустойку могут еще и не взыскать. А упущенная выгода... Надо было доказать, что ты не мог приобрести такие же станки у кого-то другого, чтобы передать их покупателю.

Примеры отнюдь не единичны, приведены лишь как показательные.

В пользу нарушителя

Сложно спорить с мнением практикующих юристов о том, что нынешняя судебная практика - в пользу нарушителя. Это на самом деле так. Даже при всей очевидности нарушения у него куда больше шансов оказаться безнаказанным, чем у потерпевшего - получить защиту своих интересов. Причем ряд судей изначально стоят на такой позиции, что "доказать убытки очень сложно". И порой это ведет к тому, что простые выводы исковых заявлений, "простые" доказательства их не устраивают. Только стоит ли изумляться после этого, что количество договорных нарушений не уменьшается? Какой стимул предпринимателям стремиться к добросовестному исполнению, если за нарушения скорее всего никаких негативных последствий вообще не наступит? В результате описанного подхода, систематически воплощаемого в жизнь судебными актами, сейчас указать в законе, что за какое-либо нарушение подлежат возмещению убытки, - это практически то же самое, что сказать: "Ответственность маловероятна".

Мотивировки...

Правовая основа описанного судебного подхода выводится из ст. 404 ГК РФ, где говорится, что суды могут уменьшать размер убытков, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению убытков или не принял разумных мер к их уменьшению. Именно отталкиваясь от этого положения, практика, а следом за ней и теория теперь включили в предмет доказывания истцом (!), что он принял все необходимые меры для минимизации убытков. Таким образом, понятие фактически поставлено с ног на голову: уже не должник обязан принимать меры к надлежащему исполнению обязательства, а кредитор должен минимизировать и доказывать... При этом в некоторых работах по поводу взыскания убытков включение этого фактора в предмет доказывания истцом обосновывается ни много ни мало, "внутренним содержанием самого правового явления - убытков", а также тем, что суд может "реально подойти к рассмотрению спора" (курсив мой - Ю.Е.)*(4).

Арбитражная практика также была сориентирована на этот подход давно, по меньшей мере, с 1993 г. Он провозглашен в п. 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.09.93 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике".

Возможно, принимая во внимание описанный выше подход, следует начать поиск решений, связанных с неотвратимостью ответственности за нарушения обязательств на основе такой известной некоторым иностранным правопорядкам категории, как "заранее определенные убытки", когда стороны еще на стадии заключения договора устанавливают, какую сумму убытков можно будет взыскать за то или иное нарушение. Чтобы потом не мучиться с этой, такой твердой, идеей - "как сложно доказать убытки". Правда, у нас такую функцию как раз вроде бы призвана исполнять неустойка - именно такая мера ответственности, которая заранее согласована, где размер не надо доказывать, а он устанавливается заранее. Но с неустойкой другая беда - статья ГК РФ со ставшим зловещим номером 333, в силу которой размер неустойки суды уменьшают. До только им видимых правильными пределов. Порой даже без просьб об этом со стороны должника. Поэтому простота неустойки как меры ответственности лишь кажущаяся.

Есть, правда, достаточно сырой вариант, который, быть может, мог бы использоваться с большей эффективностью - это такая неустойка, которая условно называется исключительной, то есть которая устанавливается безальтернативно, исключая возможность взыскания убытков за соответствующее нарушение вообще. Быть может, судам все-таки не придет в голову мысль применять ст. 333 ГК РФ к такой неустойке, которая вообще является единственной мерой ответственности, доступной потерпевшему. Как писал Ричард Бах: "Беззащитность - лучшая защита". Возможно... Но уверенности нет, какая может быть уверенность в нынешних правовых реалиях России? Есть лишь понимание того, что не может так продолжаться дальше. Надо делать ответственность за нарушение обязательств не фикцией, а твердой реальностью, данной в ощущениях.

Таким образом, понятие фактически поставлено с ног на голову: уже не должник обязан принимать меры к надлежащему исполнению обязательства, а кредитор должен минимизировать убытки.

Надо делать ответственность за нарушение обязательств не фикцией, а твердой реальностью.

Ю. Ершов,

к.ю.н., управляющий партнер адвокатского

бюро "Эксперт", г. Екатеринбург

"эж-ЮРИСТ", N 32, август 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 1995.

*(2) Комментарий к ГК РФ, части первой. М., 1995.

*(3) Хохлов С.А. Новое договорное право России. // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998.

*(4) Цитаты по: Дегтярев С.Л. "Возмещение убытков в гражданском и арбитражном процессе".