Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 07АП-1396/09

г. Томск

Дело N 07АП-1396/09

03.04.2009г. (оглашена резолютивная часть постановления).

06.04.2009г. (текст постановления изготовлен в полном объеме)

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего Хайкиной С.Н.

судей: Залевской Е.А., Кулеш Т.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Залевской Е.А.

при участии:

от заявителя: Самсонова С.В. - доверенность от 18.08.08г., Якимова С.В. - доверенность от 16.06.08г.

от ответчика: Ярославцев Д.Н. - доверенность от 14.01.08г., Мирошникова Т.М. - доверенность от 01.04.09г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Новосибирска на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15.12.2008 года по делу N А45-10518/2008-22/280 по заявлению ЗАО "Дистрибьюторская Менеджмент Система" к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Новосибирска о признании решения N ОМ-11-13.2/5 от 30.06.2008 года недействительным в части,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Дистрибьюторская Менеджмент Система" (далее - ЗАО "ДМС", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Новосибирска (далее - ИФНС России по Кировскому району г. Новосибирска, налоговый орган) N ОМ-11-13.2/5 от 30.06.2008 года в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 382405 руб., налога на прибыль в сумме 2987786 рублей и соответствующих пеней, начисленных на данные суммы налогов, в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1846686 рублей, в части привлечения к налоговой ответственности на основании статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20%, что составляет по налогу на прибыль 597 557 рублей, по налогу на добавленную стоимость 70617 рублей.

Решением от 15.12.2008 года по делу N А45-10518/2008-22/280 Арбитражный суд Новосибирской области заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с указанным решением, ИФНС России по Кировскому району г. Новосибирска обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15.12.2008 года по делу N А45-10518/2008-22/280 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- расходы по исполнению транспортно-экспедиционным договорам, заключенные с ОАО "РЖД", ООО "ШЕРЛ Транспортная компания", ОАО "ЦПГК" документально не подтверждены, в связи с тем, что затраты по договору об оказании услуг налогоплательщиком не подтверждены документально, не подтверждена производственная необходимость затрат, следовательно данные затраты не могут быть учтены в расходах;

- расходы по хранению и логистики не обусловлены разумными экономическими действиями и документально не подтверждены, не подтверждена производственная необходимость затрат, оформленных не надлежащим образом, то есть в нарушении пункта 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" Акты выполненных работ и оказанных услуг должны не просто контролировать, что соответствующие услуги оказаны, но и содержать описание выполненных работ с точки зрения увязки с предпринимательской деятельностью заказчика. Расходы, понесенные заявителем являются экономически не оправданными и не подтвержденными документально;

- ЗАО "ДМС" не представлено подтверждающих документов на уменьшение выручки от реализации по недостачи продукции, что привело к неуплате НДС.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители подателя апелляционной жалобы поддержали доводы жалобы настаивали на ее удовлетворении.

Представители заявителя по делу возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, ИФНС России по Кировскому району г. Новосибирска проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ДМС" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления налога на имущества, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, земельного налога и т.д. за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проверки составлен акт N ОМ-11-13.2/5 от 02.06.2008 года и принято решение о привлечении к налоговой ответственности от 30.06.2008 года.

Данным решением налогоплательщик привлечен к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 20%, что составляет по налогу на прибыль 597557 рублей, по налогу на добавленную стоимость 70617 рублей, на основании статьи 123 НК РФ штрафа в сумме 700 рублей, доначислены налоги: налог на добавленную стоимость в размере 382405 рубля, налог на прибыль в сумме 2987786 рублей и соответствующих пеней, начисленных на данные суммы налогов, а также отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере в сумме 1846686 рублей.

Согласно акту проверки и оспариваемому решению установлено:

1. Занижение доходов от реализации, за счет уменьшения выручки от реализации покупных товаров на сумму недостач продукции, за 2005 г. на сумм 520111 рублей, за 2006 г. на сумму 294211 рублей.

Данное нарушение послужило основанием для доначисления налога на прибыль за 2005 г. - 124826 рублей, за 2006 г. - 70610 рублей, налога на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 93620 рублей, за 2006 г. в сумме 52958 рублей, начисления соответствующи х пени и привлечение к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ, за неуплату налога в размере 20 % от суммы налога, подлежащей уплате, что составило по налогу на прибыль 39087 рублей, по налогу на добавленную стоимость 29316 рублей.

2. Неправомерное отнесение на затраты расходов по ОАО "РЖД" за 2005 г. в размере 99239 рублей, за 2006 г. в размере 813264 рублей по ООО "Шерл транспортная компания" в 2006 году на сумму 63477 рублей, по ОАО "ЦПГК " в 2006 году на сумму 1502748 рублей. Завышение суммы налоговых вычетов за 2005 г. в размере 17863 рубля, за 2006 г. в размере 425820 рублей за счет неправомерного отнесения экономически неоправданных затрат по ОАО "РЖД", ООО "Шерл Транспортная компания", ОАО "ЦПГК".

Данное нарушение послужило основанием доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 23817 рублей, за 2006 г. в сумме 571 077 рублей, налога на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 425820 рублей, начисления соответствующей пени и привлечение к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ, за неуплату налога в размере 20 % от суммы налога, подлежащей уплате.

3. Завышения расходов, в результате неправомерного включения в затраты работы по хранению и услугам в области логистики, оказываемые ЗАО "ДМС" взаимозависимыми торговыми домами на сумму в 2005 г.- 2533084 рубля, на сумму в 2006 г.- 6622974 рубля, завышение вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2005 г. в размере 455956 рублей, за 2006 г. в размере 1182874 рубля, в результате неправомерного включения суммы НДС в налоговые вычеты по договорам логистики.

Данное нарушение послужило основанием для доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 607940 рублей, за 2006 г. в сумме 1589514 рублей, налога на добавленную стоимость за 2005 г. в размере 475233 руб., за 2006 г. в размере 1182874 руб., начисление соответствующей пени и привлечение к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога в размере 20 % от суммы налога подлежащей уплате.

ЗАО "Дистрибьюторская менеджмент система" не согласившись с решением, обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС РФ по Кировскому району г. Новосибирска N ОМ-11-13.2/5 от 30.06.2008 о привлечении к налоговой ответственности в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 382 405 рублей, налога на прибыль в размере 2987786 рублей и соответствующих пеней по данным налогам, в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 1846686 рублей, в части привлечения к налоговой ответственности на основании ст. 122 НК РФ в виде штраф в размере 20%, что составляет по налогу на прибыль - 597557 рублей, по налогу на добавленную стоимость - 70617 рублей.

Решением от 15.12.2008 года по делу N А45-10518/2008-22/280 Арбитражный суд Новосибирской области заявленные требования удовлетворил.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что налоговым органом неправомерно не приняты к расходам затраты, понесенные на оплату услуг ОАО "РЖД", ООО "ШЕРЛ Транспортная компания", ОАО "ЦПГК", так как налогоплательщиком представлены все необходимые, подтверждающие правомерность понесенных затрат, документы. Выводы налогового органа относительно занижения налога на прибыль в результате неправомерного отнесения на затраты услуг хранения и логистики и завышение тем самым сумм налоговых вычетов, не обоснованы. Кроме того, суд первой инстанции отметил, что так же несостоятельными являются выводы налогового органа относительно занижения налоговой базы по налогу на прибыль в результате выявления уменьшения выручки от реализации покупных товаров на сумму недостач продукции, предъявляемой покупателями, в данном случае инспекцией применена норма, не подлежащая применению.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В силу статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях настоящей главы прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать трем следующим критериям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Что касается налоговых вычетов по НДС, суд апелляционной инстанции считает необходимым пояснить следующее.

Порядок применения налоговых вычетов регламентирован статьей 172 НК РФ, в соответствии с пунктом 1 которой вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" от 12.10.2006 года N 53 предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, экономически оправданы, а сведения содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом: оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что расходы по исполнению транспортно-экспедиционным договорам, заключенные с ОАО "РЖД", ООО "ШЕРЛ Транспортная компания", ОАО "ЦПГК" документально не подтверждены, в связи с тем, что затраты по договору об оказании услуг налогоплательщиком не подтверждены документально, не подтверждена производственная необходимость затрат, следовательно данные затраты не могут быть учтены в расходах.

Данные выводы, признаются судом апелляционной инстанции необоснованными по следующим основаниям.

В материалы дела налогоплательщиком представлен пакет документов, позволяющий сделать вывод о правомерности включения данных расходов в состав затрат, так в актах выполненных работ указаны те услуги за которые производилась оплата, так же по актам выполненных работ возможно сделать вывод о характере груза, о его принадлежности и пункте разгрузки, поскольку в актах выполненных работ указывается номер контейнера, который совпадает с номером контейнера в товарно-транспортных накладных и в товарно-экспедиционных накладных.

Товарно-транспортные накладные содержат все необходимые реквизиты, которые необходимы для признания понесенных расходов обоснованными, в том числе наименование товара (характер груза и какой груз перевозился), поставщик и покупатель (кому принадлежит груз), грузоотправитель и грузополучатель (пункт разгрузки).

Таким образом, из системного анализа, представленных в материалы дела первичных документов (счеты-фактуры; акты выполненных работ, ТТН и ТЭН), суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что расходы по исполнению транспортно-экспедиционным договорам, заключенные с ОАО "РЖД", ООО "ШЕРЛ Транспортная компания", ОАО "ЦПГК" являются документально подтвержденными.

Довод апелляционной жалобы о том, что налогоплательщиком не подтверждена производственная необходимость указанных выше затрат, в связи с чем инспекцией обоснованно из состава затрат исключены расходы по доставке товара от железнодорожной станции г. Барнаула до склада ЗАО "Торговый дом ДМС - Барнаул", не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Дистрибьюторским договором предусмотрено, что цена товара формируется путем сложения цены продажи, установленной приложением к договору, и транспортных расходов или до склада Дистрибьютора, или до железнодорожной станции склада дистрибьютора.

Дополнительным соглашением (том 8 л.д. 154), представленным в судебное заседание суда первой инстанции подтверждается, что ООО "Проктер энд Гэмбл" несет затраты по транспортировке Продукции до: Места хранения запаса Продукции в г. Новосибирск (по адресу г. Новосибирск, ул. Сибиряков-Гвардейцев, д. 49а), в г. Омске (по адресу г. Омск, ул. 10лет Октября, д. 219) Железнодорожной станции назначения г. Барнаул.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что дополнительное соглашение не было представлено в ходе выездной налоговой проверки, не принимается судом в качестве основания для отнесения данного соглашения к ненадлежащим доказательствам, так как действующее законодательство не исключает возможность представлять доказательства, в подтверждение своих доводов непосредственно в суд.

Так же письмом от 16.09.2008 от ООО "Проктер энд Гэмбл", приложением к Договору N FPLC-01/06 от 01.10.2006 заключенного между ООО "Проктер энд Гэмбл" и ООО "СИНМАР ХХI" о предоставлении услуг по транспортной экспедиции подтвержден факт доставки товара до железнодорожной станции г. Барнаула. (том 8 л.д. 137, 139, 141, 154).

Следовательно, как обоснованно отметил суд первой инстанции, ООО "Проктер энд Гэмбл" несет расходы по доставке товара только лишь до момента, пока не доставит товар в пункт, который оговорен сторонами.

При доставке товара до склада в г. Новосибирск (по адресу г. Новосибирск, ул. Сибиряков-Гвардейцев, д. 49а), в г. Омске (по адресу г. Омск, ул.10лет Октября, д. 219) Общество несет транспортные расходы до момента доставки товара на склад.

А в случае, когда доставка производится до железнодорожной станции, то соответственно и расходы осуществляются только до станции.

В соответствии с представленными договорами, дополнительными соглашениями судом сделан правильный вывод о том, что до момента перехода права собственности на товар транспортные расходы несет непосредственно Продавец.

Так, в соответствии с дистрибьюторским договором до момента отгрузки товара на железнодорожной станции г. Барнаула право собственности на товар принадлежит Обществу, переход права собственности переходит к Дистрибьютору (ЗАО "ДМС") в момент отгрузки товара.

До момента отгрузки товара дистрибьютором покупателю товар принадлежит дистрибьютору на праве собственности. Момент перехода права собственности зафиксирован сторонами в договорах. Сторонами прямо предусмотрен порядок доставки, в том числе стороны договорились, что в случае вывоза товара со склада Продавца силами Покупателя, расходы по транспортировке несет Покупатель. В случае же если доставка товара происходит силами продавца, то и расходы по транспортировке несет Продавец.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не правомерно не приняты к расходам затраты, понесенные на оплату услуг ОАО "РЖД", ООО "ШЕРЛ Транспортная компания", ОАО "ЦПГК", является обоснованным, поскольку налогоплательщиком представлены надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие понесенные расходы и свидетельствующие об их экономической обоснованности.

Так же обоснованными признаются выводы суд первой инстанции относительно затрат на услуги хранения и логистики.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщиком неправомерно включены в расходы по хранению и оказанию услуг в области логистики расходы по хранению и оказанию услуг в области логистики, предоставленные взаимозависимыми Торговыми домами.

Руководители ЗАО "ДМС" используют взаимозависимость созданных ими юридических лиц, то есть ЗАО "Торговый дом ДМС", ЗАО "Торговый дом ДМС" г. Омск", ЗАО "Торговый дом ДМС" г. Барнаул. Расходы по хранению и логистики не обусловлены разумными экономическими действиями и документально не подтверждены, не подтверждена производственная необходимость затрат, оформленных не надлежащим образом, то есть в нарушении пункта 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ " О бухгалтерском учете" акты на выполненные работы и оказанные услуги должны не просто контролировать, что соответствующие услуги оказаны, но и содержать описание выполненных работ с точки зрения увязки с предпринимательской деятельностью заказчика. Расходы исключены из себестоимости, так как экономически не оправданы и не подтверждены документально.

Из материалов дела следует, что ЗАО "ДМС" заключались договора о хранении и оказании услуг в области логистики:

- Договор N 25 от 01.05.2003 г. И Соглашение N 1 к Договору о хранении и оказании услуг в области логистики от 11.08.2003 года с ЗАО "Торговый дом ДМС". В пункте 1 Соглашения указано-"Продукция Заказчика (ЗАО "ДМС") размещается на складе Подрядчика (ЗАО "Торговый дом ДМС"), расположенного по адресу: г. Новосибирск, улица Сибиряков- Гвардейцев,49а;

- Договору N 26 от 01.05.2003 г. и Соглашения N 1 к договору о хранении и оказании услуг в области логистики от 25.12.2002 года ЗАО "Торгового дом ДМС" г. Омск" В Договоре указано "Подрядчик обладает соответствующими правами (включает право пользования) на складское помещение, расположенное по адресу г. Омск, улица 10 летОктября,219.

- Договор N 42 от 01.12.2005 г. и Соглашение N 1 к договору о хранении и оказании услуг в области логистики от 17.11.2006 года ЗАО "Торговый дом ДМС г. Барнаул" В Договоре указано" Подрядчик обладает соответствующими правами (включая право пользования) складское помещение, расположенное по адресу г. Барнаул, улица Заринская,14.

Согласно выше указанных Договоров о хранении и оказании услуг в области логистики, товар, поступающий от ООО "Жиллет-Группа", ООО "Проктер энд Гэмбл" по Дистрибьютерскому договору принимается на хранение на склады Торговых домов.

Договоры логистики с ЗАО "Торговый Дом ДМС", ЗАО "Торговый Дом ДМС" г. Омск", ЗАО "Торговый Дом ДМС" г. Барнаул были заключены в виду того, что ЗАО "ДМС" не обладало производственными мощностями и обсуживающим персоналом для хранения и обработки товарного запаса продукции. Данное обстоятельство не опровергается налоговым органом, как в акте проверки, так и в ходе судебного разбирательства дела.

При расчете экономической выгоды налогоплательщиком было установлено, что для ЗАО "ДМС" нецелесообразно иметь собственные складские мощности для хранения всего объема продаваемого товара.

Для хранения всего объема продаваемого товара необходимо наличие следующих обязательных условий: 1. наличие склада, отвечающего условиям безопасного хранения товара, с достаточной пропускной и складской мощностью, 2. наличие складского оборудования (стеллажей, доквелеров), 3. наличие складской техники (штабелеров, гидравлических тележек), 4. наличие современной компьютерной системы учета, компьютерное и сетевое оборудование, 5. наличие обученного персонала: офисного, торгового, складского, водительского.

Поскольку ЗАО "ДМС" не обладает всеми перечисленными мощностями, для осуществления деятельности, для получения прибыли, руководством компании принято решение об использовании экономически выгодной системы работы.

В силу статьи 252 НК РФ расходами признаются любые затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о нецелесообразности и экономической необоснованности расходов по хранению и оказанию услуг в области логистики.

Кроме того, ссылаясь на взаимозависимость участников договоров налоговый орган не представил доказательств что цена услуг, применяемая сторонами сделки, отклоняется в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных услуг, влияет на ценообразование.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции относительно обоснованности данных затрат и неправомерности их исключения из расходов, признается судом апелляционной инстанции обоснованным.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что ЗАО "ДМС" необоснованно занижены доходы от реализации за период 2005, 2006 годы, так как доходы от реализации необоснованно уменьшены, за счет уменьшения выручки от реализации покупных товаров на суммы недостач продукции, предъявленной покупателями.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции заявителем заключен дистрибьюторский договор с ООО "Проктер энд Гэмбл", согласно которого ЗАО "ДМС" принимает на себя обязательства дистрибьютора, предметом договора является продажа ООО "Проктер энд Гэмбл" Дистрибьютору товара и его последующая реализация Дистрибьютором.

В соответствии с указанным договором - организация, осуществляет продажу товаров, приобретаемых по договору с определенным производителем на долгосрочной основе. Дистрибьютор закупает и реализует товары от своего имени и за свой счет.

Приобретение товара ЗАО "ДМС " осуществляется путем выборки товара со склада, где хранится продукция. Переход права собственности на продукцию происходит в момент выборки товара на складе, на котором хранится продукция. При выборке товара, в случае обнаружения недостачи составляется акт, который согласовывается с ООО "Проктер энд Гэмбл" по электронной почте. На следующий день ЗАО "ДМС" производит оплату товара, исходя из фактического наличия паллет.

При приемке товара покупателем и обнаружении внутритарных недовложений, так же составляется акт о недостаче.

ЗАО "ДМС" выставляет счет- фактуру после получения заявки на товар от покупателя, в момент выставления счета-фактуры Общество отражает в своем бухгалтерском учете полную сумму по счету- фактуре, в момент отгрузки товара покупатель при обнаружении недостачи составляет акт обнаружении недостачи, согласовывает его с Обществом и выставляет счет-фактуру сторно, в момент согласования акта об обнаружении недостачи Общество уменьшает сумму выручки (том 9, л.д. 104-158, том 10, л.д. 1-23).

При этом заявителем документально подтверждено, что недостача выявлялась и соответственно была уменьшена сумма выручки при поступлении товара на склад покупателя. Так, в ходе судебного заседания Заявителем были представлены подлинные первичные документы за период проверки, то есть за 2005-2006 годы, для обозрения (договор поставки N 16а от 05.05.2003, счета- фактуры сторно, товарно-транспортные накладные, акты обнаружения брака, счета- фактуры).

В соответствии со ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать товар в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену), в случае если продавец передал в нарушение договора купли-продажи покупателю меньшее количество товара, чем определено договором, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, либо потребовать передать недостающее количество товара, либо отказаться от переданного товара и его оплаты, что и было сделано покупателем (ст. 466 ГК РФ). Такой возврат представляет собой односторонний отказ стороны договора от исполнения договорных обязательств. Это означает, что реализация товара не состоялась.

Согласно ст. 248 НК РФ к доходам в целях налогообложения налога на прибыль относятся доходы от реализации товаров, определяемые в соответствии со ст. 249 НК РФ в целях главы 25 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров, как собственного производства, так и ранее приобретенных.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары, выраженные в денежной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары.

В соответствии со ст. 271 НК РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров определяемой в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом необоснованно увеличена выручка на сумму недостач товара, поскольку материалами дела подтверждается что фактически реализация (отгрузка) товара не производилась. Момент недостачи выявлялся при доставке товара на склад, в связи с чем ст. 265 НК РФ не применима.

На основании изложенного доводы апелляционной жалобы по данному эпизоду подлежат отклонению.

При изложенных обстоятельствах, принятое Арбитражным судом Новосибирской области решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15.12.2009 года по делу N А45-10518/2008-22/280 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Хайкина С. Н.

Судьи

Залевская Е.А. Кулеш Т.А.