Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2008 г. N 17АП-5319/07

г. Пермь

30 апреля 2008 г.

Дело N А60-2752/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 апреля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Шварц Н. Г.

судей Масальской Н.Г., Казаковцевой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мехоношиным Е.В.

при участии:

от истца, ООО "Свердловские коммунальные системы": Цупак В.Ф. - доверенность N 232 от 03.12.2007г., Огородник Е.Г. - доверенность N 3 от 10.01.2008г.;

от ответчика, МУ "Дирекция единого заказчика" МО "город Каменск-Уральский": Сальников А.А. - доверенность N 4 от 09.01.2008г.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

Муниципального учреждения "Дирекция единого заказчика" муниципального образования "город Каменск-Уральский"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 06 июня 2007 года по делу N А60-2752/2007,

принятое судьёй Проскуряковой И.А.

по иску ООО "Региональная теплоснабжающая компания"

к Муниципальному учреждению "Дирекция единого заказчика" муниципального образования "город Каменск-Уральский"

о взыскании задолженности по договору поставки теплоэнергии,

установил:

ООО "Региональная теплоснабжающая компания" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании с Муниципального учреждения "Дирекция единого заказчика" муниципального образования "город Каменск-Уральский" задолженности по договору N ТП-216-38 от 01.09.2005г. в сумме 1 970 265 руб. за тепловую энергию, поставленную в жилой фонд в январе - феврале 2006 года.

В порядке ст. 49 АПК РФ арбитражным судом принято от истца заявление от 31.05.2007г. об уменьшении размера иска до 1 815 670 руб. 28 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.06.2007г. исковые требования удовлетворены. С Муниципального учреждения "Дирекция единого заказчика" муниципального образования "город Каменск-Уральский" в пользу ООО "Региональная теплоснабжающая компания" взыскано 1 815 650 руб. 28 коп. основного долга и 20 578 руб. расходов по госпошлине (том 2 л.д. 68-72).

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2007г. решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении иска ООО "Региональная теплоснабжающая компания" отказано (том 2 л.д. 115-119).

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.11.2007г. произведена процессуальная замена истца с ООО "Региональная теплоснабжающая компания" на ООО "Свердловские коммунальные системы", постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2007г. по делу N А60-2752/2007 Арбитражного суда Свердловской области отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд (том 2 л.д. 151-155).

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2007г. апелляционная жалоба ответчика, Муниципального учреждения "Дирекция единого заказчика" муниципального образования "город Каменск-Уральский", принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству. Сторонам указано на обязательство представить в апелляционный суд подлинники договора от 01.10.2005года N ТП-216-38 с Приложениями, договорной переписки, Соглашения сторон о расчете договорных нагрузок частных домов, а также расчетов количества поставленной и потребленной теплоэнергии в спорный период применительно к Методике N 105; представить свои предложения о необходимости проведения экспертизы для определения количества фактического потребления тепловой энергии, представить предложения об экспертной организации, которой на экспертизу может быть передан вопрос об определении фактического потребления тепловой энергии; рассмотреть возможность заключения мирового соглашения по предмету спора.

Ответчик, Муниципальное учреждение "Дирекция единого заказчика" муниципального образования "город Каменск-Уральский" (далее МУ "ДЕЗ"), в апелляционной жалобе указал, что с решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.06.2007г. не согласен, просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального права, а именно, ст.ст. 539, 541, 544, 432, 454, 455, 465 Гражданского кодекса РФ. Ответчик считает, что судом сделан неправильный вывод о заключении сторонами договора N ТП 216-38/2002 от 01.09.2005г., и не применен правовой акт, подлежащий применению - "Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения" МДС 41-4 (далее "Методика_").

Истец, ООО "Свердловские коммунальные системы", просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указав в письменном отзыве на апелляционную жалобу, что решение арбитражного суда является законным и обоснованным. Истец пояснил, что стороны заключили договор теплоснабжения, в котором установили иной способ определения количества тепловой энергии, чем установленный в "Методике_" МДС 41-4.

20.12.2007 года в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представителями истца и ответчика были заявлены ходатайства о назначении экспертизы по делу N А60-2752/2007 (том 3 л.д. 75).

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2007г. производство по делу N А60-2752/2007 приостановлено, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ЗАО "Аудит-Классик сервис" (том 3 л.д. 78-83).

24.03.2008 года в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение ЗАО "Аудит-Классик сервис" по делу N А60-2752/2007. Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2008г. производство по делу N А60-2752/2007 возобновлено, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании на 17.04.2008г.

В судебном заседании 17.04.2008г. представитель истца исковые требования поддержал в полном объеме, представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 24.04.2008г. для представления сторонами расчетов на основании экспертизы и акта сверки по оплате.

К судебному заседанию 24.04.2008г. от истца факсимильной связью поступило письмо, исходящий N 370, от 24.04.2008г., которым истец просит производство по делу N 17АП-5319/2007-ГК прекратить в связи с отказом от исковых требований к МУ "Дирекция единого заказчика" МО "город Каменск-Уральский" о взыскании задолженности за тепловую энергию и теплоноситель за январь-февраль 2006 года. Указанное письмо подписано В.Ф. Цупаком со ссылкой на доверенность N 323 от 03.12.2007г., которая к письму не приложена, что подтверждается актом N 05-30/412 от 24.04.2008г. об отсутствии доверенности представителя.

В соответствии со статьёй 63 АПК РФ арбитражный суд обязан проверить полномочия лиц, участвующих в деле, и их представителей на основании исследования документов, предъявленных указанными лицами суду.

В материалах дела находится ксерокопия доверенности за другим номером - N 232 от 03.12.2007г., приложенная к заявлению об ознакомлении с материалами дела, которая заверена самим представителем - Цупаком В.Ф.

Поскольку доверенность N 323 от 03.12.2007г. к заявлению не приложена, и подлинник доверенности N 232 в деле также отсутствует, полномочия представителя не могут быть признаны подтверждёнными в порядке установленном законом.

На основании изложенного, в удовлетворении ходатайства истца о прекращении производства по делу апелляционным арбитражным судом, на основании ч. 5 ст. 49, ч. 4 ст. 61, ч. 4 ст. 63 АПК РФ, с учетом мнения ответчика отказано.

Представителем ответчика, полномочия которого проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в судебном заседании 24.04.2008г., представлен расчет стоимости потребленной тепловой энергии на основании экспертного заключения по делу N А60-2752/2007, и сделано заявление о признании иска в сумме 70 062 руб. 91 коп.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ признание ответчиком иска на сумму 70 062 руб. 91 коп. принято судом

В обоснование исковых требований о взыскании задолженности за тепловую энергию, поставленную в январе-феврале 2006 года истец представил в материалы дела договор N ТП-216-38 от 01.10.2005г. между ООО "Региональная Теплоснабжающая Компания" и МУ "Дирекция единого заказчика", который подписан ответчиком с Протоколами разногласий к договору N ТП-216-38 от 01.10.2005г. (том 1 л.д. 12-19, том 2 л.д.56-60).

Протокол разногласий к договору истец, не подписав, возвратил письмом исх. N 87 от 02.02.2006г. (том 1 л.д. 35-36), которое было получено ответчиком 03.02.2006 года. Исследовав содержание договорной переписки, апелляционный арбитражный суд установил, что стороны в требуемой форме, не достигли соглашения по всем существенным условиям договора, следовательно, договор N ТП-216-38 от 01.10.2005г. не заключен.

Согласно ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из Протоколов разногласий следует, что по заявлению ответчика согласие должно быть достигнуто по наименованию договора, а также по его пунктам 1.2, 3.1, 4.3, 5.7, 5.9, 6.1.3, 6.1.5, 6.1.11, разделу 8 "Цена и порядок расчётов", так как статьи 539, 541 ГК РФ, относят их к существенным условиям договоров энергоснабжения.

Кроме того, пункт 3.1 договора N ТП-216-38 не предусматривает количество подлежащей поставке тепловой энергии.

Во исполнение постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.11.2007г. N Ф09-9358/07-С5 судом апелляционной инстанции исследованы доказательства, представленные истцом в обоснование количества энергии подлежащей поставке - соглашение сторон о расчете договорных нагрузок частных домов от котельной АО "ОЦМ" (том 1, л.д. 21-33).

Указанные доказательства представляют собой таблицы, формулы, расчеты и перечни улиц и домов, которые озаглавлены: "Расчет договорных нагрузок частных домов от котельной АО "ОЦМ" поселок Ленинский". Подлинники расчета суду не представлены. Ксерокопия расчета заверена представителем ООО "Региональная Теплоснабжающая Компания".

Из ксерокопии Расчета_ следует, что он не подписан исполнительным органом юридического лица, ни одной из сторон, ни энергоснабжающей организацией, ни потребителем (абонентом), в связи с чем, у суда апелляционной инстанции нет оснований для вывода о том, что представленный расчет (л.д. 21-33 в томе 1), является неотъемлемой частью договора N ТП-216-38, и является соглашением сторон, подписанным в порядке, установленном ст. 432 ГК РФ.

В судебном заседании ответчик также подтвердил, что Расчет_ энергоснабжающей организации абонентом (потребителем) не подписывался и не согласовывался.

В соответствии с ч. 2 ст. 465 Гражданского кодекса РФ договор купли-продажи не позволяющий определить количество подлежащего поставке товара, не считается заключённым. На договор поставки энергии как разновидность договора купли-продажи распространяются указанные положения закона.

Поскольку направленная истцом оферта не акцептована ответчиком по существенным условиям договора (ч. 2 ст. 432 ГК РФ), и им дан ответ о согласии заключить договор энергоснабжения на иных условиях, на условиях Протоколов разногласий, такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 433 ГК РФ).

Материалами дела также подтверждается и не оспаривается сторонами по делу, что между ООО "Региональная Теплоснабжающая Компания" и Муниципальным учреждением "Дирекция единого заказчика" сложились фактические отношения, связанные со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией.

Согласно части 1 статьи 548 Гражданского кодекса РФ правила, предусмотренные статьями 539-547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть.

При таких обстоятельствах, фактически сложившиеся между сторонами отношения, связанные со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, следует квалифицировать как отношения, вытекающие из договора энергоснабжения.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Поскольку нет надлежаще заключенного соглашения сторон, либо договора, предусматривающего иной порядок, оплата теплоэнергии должна производится между сторонами в порядке, установленном законом и нормативно-правовыми актами.

В соответствии с п.1.3 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя", утвержденных Минтопэнерго РФ от 12.09.1995г. N Вк-4936 (далее "Правила_"), расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствие с указанными Правилами.

Поскольку приборы учета тепловой энергии у ответчика не установлены, в соответствии с Инструктивным письмом Министерства топлива и энергетики РФ от 20.12.1995г. N 42-4-2/18, определение расхода тепловой энергии у потребителя подлежит расчетным путем в порядке, установленном "Методикой определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения", утвержденной Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000г. N 105 (далее "Методикой_ N105").

В результате проведенной судебной экспертизы, с использованием "Методики_ N 105", по Экспертному заключению ЗАО "Аудит-Классик сервис" от 12.03.2008г., установлено фактически поставленное истцом количество тепловой энергии и подпиточной воды на нужды отопления и вентиляции, а также количества теплоэнергии и химически очищенной воды на нужды ГВС потребленных объектами МУ "ДЕЗ" пос. Ленинский и пос. Пермвомайский от ООО "Региональная Теплоснабжающая Компания" в январе - феврале 2006 года.

Экспертами также установлено, что схемы теплоснабжения поселков Первомайский и Ленинский отличаются тем, что на коллекторе, направленном в поселок Ленинский (в районе ЦТП-3) установлены коммерческие приборы учета, а коллектор в направлении поселка Первомайский приборами учета не оснащен.

Вследствие изложенного, порядок определения количества тепловой энергии, предусмотренный пунктом 5.7 договора N ТП-216-38 не может быть применен, так как исходные данные для расчетов согласно условий пункта 5.7, должны быть взяты из общего количества тепловой энергии, отпущенного в сеть, и определенного по приборам учета энергоснабжающей организации, однако приборы учета установлены частично.

Согласно раздела 5 Экспертного заключения, использованный истцом порядок определения количества поставленной энергии, изложенный в пункте 5.7 договора N ТП-216-38 не позволяет определить количество фактически потребленной тепловой энергии, императивно относит все возможные сверхнормативные неустановленные утечки на сети потребителя, а также противоречит балансовому методу, положенному в основу Методики МДС 41-4.2000.

С результатом экспертизы истец и ответчик ознакомлены. Возражений по результатам экспертного заключения, а также ходатайств о необходимости дополнительной экспертизы по каким либо вопросам, относящимся к определению количества теплопотребления, сторонами в судебном заседании апелляционного арбитражного суда в порядке, установленном частью 3 статьи 82 АПК РФ, не заявлено.

Согласно раздела 4 Экспертного заключения от 12.03.2008г., расчетным путем установлено, что в январе-феврале 2006 года истец поставил:

- тепловую энергию на цели отопления и вентиляции поселка Ленинский - 17473, 421 Г/кал, поселка Первомайский - 2 085, 757 Г/кал, всего - 19 559, 178 Г/кал.;

- подпиточную воду в поселок Первомайский - 976, 674 м. куб., в поселок Ленинский - 26 542, 934 м. куб., всего - 27 499, 609 м. куб.;

- тепловую энергию на цели ГВС в поселок Ленинский - 4 701, 659 Г/кал, в поселок Первомайский - 314,873 Г/кал, всего - 5 016,532 Г/кал.;

- химически очищенную воду для целей ГВС поселка Ленинский - 75 698. 477 м. куб., поселка Первомайский - 5 724, 963 м. куб., всего - 81 333, 44 м. куб.

Из сопоставления расчетов истца с данными экспертного заключения усматривается, что энергоснабжающей организацией количество поставленной тепловой энергии завышено. Поскольку предметом исковых требований по настоящему делу является требование о взыскании задолженности по четырнадцати счетам-фактурам (том 1, л.д. 41-59), судом апелляционной инстанции исследованы доказательства оплаты спорных счетов-фактур и установлено, что из указанных в иске, ответчиком не оплачены за фактически поставленные энергоресурсы счета-фактуры: N 38/009917 от 28.02.2006г. на сумму 19 491 руб. 85 коп. и N 38/00983 от 28.02.2006г. на сумму 50 571 руб. 06 коп. Доказательств иного истец в порядке, установленном ст. 65 АПК РФ, арбитражному апелляционному суду не представил.

Задолженность ответчика перед истцом по заявленным исковым требованиям составила - 70 062 руб. 91 коп., которая подлежит взысканию с ответчика на основании статей 309, 544 Гражданского кодекса РФ. В оставшейся части исковые требования необоснованны и удовлетворению не подлежат.

На основании ст.ст. 101, 106, 110 АПК РФ судебные расходы по делу по госпошлине за рассмотрение дела в первой, апелляционной и кассационной инстанциях в сумме 22 578 руб. 35 коп. и судебные издержки по экспертизе в сумме 280 000 руб. относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. Исковые требования подлежат удовлетворению в размере 3, 85 % от заявленной суммы. Соответственно на истца относятся судебные расходы по госпошлине в сумме 21 632 руб. 35 коп., на ответчика в сумме 946 руб., судебные издержки по экспертизе на истца относятся в сумме 269 220 руб., на ответчика - в сумме 10 780 руб. С учетом изложенного, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 54 руб. судебных расходов по госпошлине и 269 220 руб. судебных издержек по экспертизе.

В связи с уменьшением истцом размера иска, на основании п.1 ст. 333.22, ст. 333.40 Налогового кодекса РФ, излишне уплаченная им госпошлина в размере 772 руб. 98 коп. подлежит возврату истцу из федерального бюджета РФ.

Руководствуясь ст.ст. 333.22, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 104, 106, 110, 176, 268, 269, п. 4, ч. 1 ст. 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 июня 2007 года по делу N А60-2752/2007 отменить.

Исковые требования ООО "Свердловские коммунальные системы" удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального учреждения "Дирекция единого заказчика" муниципального образования "город Каменск-Уральский" в пользу ООО "Свердловские коммунальные системы" 70 062 (семьдесят тысяч шестьдесят два) руб. 91 коп. основного долга.

В остальной части в удовлетворении иска ООО "Свердловские коммунальные системы" отказать.

Взыскать с ООО "Свердловские коммунальные системы" в пользу Муниципального учреждения "Дирекция единого заказчика" муниципального образования "город Каменск-Уральский" 54 (пятьдесят четыре) руб. судебных расходов по госпошлине и 269 220 (двести шестьдесят девять тысяч двести двадцать) руб. судебных издержек по экспертизе.

ООО "Свердловские коммунальные системы" возвратить из федерального бюджета госпошлину в сумме 772 (семьсот семьдесят два) руб. 98 коп., излишне уплаченную в доход федерального бюджета платежным поручением N 181 от 25.01.2007г., платежное поручение оставить в деле.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. Г. Шварц

Судьи

Н.Г. Масальская Т.В. Казаковцева