Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2008 г. N 17АП-4692/08

г. Пермь

15 августа 2008 г.

Дело N А71-796/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 августа 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Риб Л.Х.,

Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя (МУ "Городское жилищное управление - Управляющая компания в ЖКХ г. Ижевска"): Пузанова И.Р., доверенность от 28.12.2007 г., паспорт

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике): не явился, извещен надлежащим образом

от третьего лица (ООО "Удмуртские коммунальные системы"): Матвеев А.А., доверенность от 01.01.2008 г., паспорт

от остальных третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 20 мая 2008 г.

по делу N А71-796/2008

принятое судьей Лепихиным Д.Е.

по заявлению МУ "Городское жилищное управление - Управляющая компания в ЖКХ г. Ижевска"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: Заболотная Т.Т.; Администрация г. Ижевска; Региональная энергетическая комиссия Удмуртской Республики; Управление по технологическому надзору Ростехнадзора по Удмуртской Республике; ООО "Удмуртские коммунальные системы"

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Муниципальное учреждение "Городское жилищное управление - Управляющая компания в ЖКХ г. Ижевска" (далее - заявитель, учреждение, ГЖУ) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС) от 19.12.2007 г. по делу N 06-07/2007-113 и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 19.12.2007 г. по тому же делу в отношении заявителя.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.05.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 07.05.2008 г.) заявленные требования удовлетворены частично: признаны незаконными оспариваемое предписание полностью, оспариваемое решение в части признания заявителя нарушившим положения п.п. 6 и 8 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С Управления также взыскано 3000 рублей в пользу учреждения в счет возмещения расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с решением суда, в части удовлетворения требований, а также в части взыскания судебных расходов, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы Управление ссылается на то, что Жилищным кодексом РФ предусматривается одинаковый размер платы за коммунальные услуги для всех потребителей в многоквартирных домах; заявителем была изменена в одностороннем порядке цена договора и изменена в сторону повышения только в отношении жителей дома N 78 по ул.40 лет Победы в г.Ижевске; при перерасчете заявителем не были учтены нормативные и фактические потери на сетях; потребители должны оплачивать потребленные ими коммунальные ресурсы и не должны оплачивать потери коммунальных ресурсов на теплотрассах и трубопроводах ресурсоснабжающей организации. Апеллятор полагает, что действия заявителя привели к ущемлению интересов жителей и могло привести к ограничению конкуренции на рынке управления многоквартирными домами.

Антимонопольный орган также считает необоснованным возложение на него обязанности по возмещению в пользу заявителя судебных расходов по уплате госпошлины.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы считает необоснованными по мотивам, изложенным в письменном отзыве, оснований для отмены решения суда в оспариваемой части не усматривает. Считает, что в действиях ГЖУ нет нарушения запретов, установленных п. 6 и п.8 ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", дискриминационных условий учреждение не создавало, перерасчет был произведен для всех домов, с которыми были прекращены правоотношения, при перерасчете применялся одинаковый для всех тариф, объемы коммунальных ресурсов были посчитаны расчетным методом, соответствующие формулы расчета предусматривают нормативные потери, а доказательств того, что не были учтены фактические потери и оплата этих потерь возложена на жителей, антимонопольным органом не представлено. Судебные расходы распределены правильно.

Представитель третьего лица (ООО "Удмуртские коммунальные системы") в судебном заседании поддержал позицию заявителя по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Антимонопольный орган и третьи лица (Заболотная Т.Т., Администрация г. Ижевска, Региональная энергетическая комиссия Удмуртской Республики, Управление по технологическому надзору по Удмуртской Республике), извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В силу ч.3 ст.156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса РФ неявка лиц, участвующих в деле, не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных учреждением требований относительно нарушения п.10 ч.1 ст.6 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) по причине отсутствия утвержденного тарифа по горячему водоснабжению участвующими в деле лицами не оспаривается, поэтому не исследуется судом апелляционной инстанции.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции в оспариваемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда.

Как следует из материалов дела, заявитель осуществляет управление жилым фондом на территории г.Ижевска и обеспечение населения коммунальными услугами. До октября 2007 г. ГЖУ осуществляло также управление многоквартирным домом по ул. 40 лет Победы, 78, обеспечивало предоставление жителям этого дома соответствующих коммунальных услуг.

С 01.10.2007 г. многоквартирный дом перешел в управление управляющей компании - ООО "Уютный дом" в связи с тем, что собственники жилых помещений данного дома приняли решение о выборе способа управления домом и утвердили управляющей компанией ООО "Уютный дом", о чем известили ГЖУ (л.д. 99-105 т.1).

Поскольку сентябрь 2007 г. являлся последним расчетным месяцем по предоставлению и оплате коммунальных услуг, жителям дома N 78 были выставлены квитанции за сентябрь 2007 г., в которых имеется графа "перерасчет" (л.д.52-53 т.1). Согласно данной графе произведен перерасчет платы по трем видам коммунальных услуг: горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и водоотведение (канализация).

Жильцы дома направили жалобы в администрацию г.Ижевска, заявителю, в прокуратуру, а также обратились в антимонопольный орган (л.д.1-5 т.2).

21.11.2007 г. Управление, рассмотрев обращение граждан, на основании приказа Удмуртского УФАС России о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 20.11.2007 г. N 282 (л.д. 57 т. 1) вынесло определение о назначении дела N06-07/2007-113 о нарушении учреждением антимонопольного законодательства к рассмотрению (л.д. 54-56 т. 1).

19.12.2007 г. по результатам рассмотрения материалов дела N 06-07/2007-113 в отношении ГЖУ по признакам нарушения пунктов 6, 8, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом принято решение, которым заявитель признан нарушившим пункты 6, 8 и 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (л.д. 6-8 т. 1),

На основании указанного решения управление выдало предписание от 19.12.2007 г. о прекращении заявителем злоупотребления доминирующим положением, которым предписано совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно: произвести расчет платы за потребленные коммунальные услуги с 01.01.2007 г. по 31.08.2007 г. гражданам, проживающим в доме N 78 по ул. 40 лет Победы в соответствии с требованиями ч.1 ст. 157 Жилищного кодекса РФ, а именно при отсутствии приборов учета по нормативам и тарифам, установленным уполномоченными органами регулирования тарифов (л.д.5 т. 1).

Полагая, что данные решение и предписание не соответствуют нормам законодательства о конкуренции, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признавая незаконными оспариваемые ненормативные правовые акты в соответствующей части, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом в действиях заявителя нарушений пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Предметом спора и, соответственно, предметом исследования суда является законность решения и предписания антимонопольного органа. В силу статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту законности совершения оспариваемых решения и предписания, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, возлагается на орган или лицо, которые приняли этот акт.

Суд апелляционной инстанции считает, что оценив законность и обоснованность оспариваемых актов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии достаточных и убедительных доказательств, свидетельствующих о нарушении ГЖУ пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По поводу совершения заявителем действий, запрещенных п.6 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Факт того, что ГЖУ является организацией, занимающей доминирующее положение на рынке услуг управления многоквартирными домами в г.Ижевске, заявителем не оспаривается.

Согласно п.6 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, существует запрет, на экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

В силу ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ антимонопольный орган должен доказать, что перерасчет за коммунальные услуги в отношении жителей дома N 78 по ул. 40 лет Победы, вышедшего из управления ГЖУ, произведен заявителем по иным завышенным ценам (тарифам) на одни и те же коммунальные услуги, по сравнению с жителями других домов, а также доказать, что спорные цены (тарифы) не являются экономически, технологически и иным образом обоснованными.

Из оспариваемого решения следует, что заявитель в сентябре 2007 г. произвел корректировку за 8 месяцев за потребленные коммунальные ресурсы, при этом корректировка определилась как разница между фактическим и нормативным потреблением ресурсов за тот же период.

В связи с тем, что действующим законодательством предусмотрено проведение корректировки оплаты за коммунальные услуги в многоквартирных домах (1 раз в квартал или в год, если предусмотрено договором и не только в отношении домов, избравших иной способ управления домом), включением в квитанции сумм "перерасчета" учреждение, по мнению антимонопольного органа, допускает необоснованное установление различных цен на одни и те же коммунальные услуги для жителей домов, выходящих из оперативного управления и для жителей домов, остающихся в управлении ГЖУ.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что заявителем представлено обоснование такого перерасчета (перерасчет произведен не только в отношении дома N 78, сентябрь 2007 г. является последним расчетным месяцем, перерасчет повлек не только увеличение подлежащих оплате сумм, но и в ряде случаев их уменьшение).

Довод апелляционной жалобы о том, что перерасчет был произведен только в отношении домов, выходящих из управления заявителя, и не произведен в отношении иных домов, судом признается несостоятельным, т.к. факт отсутствия перерасчета в отношении домов, остающихся в управлении ГЖУ, не свидетельствует о необоснованности перерасчета в отношении домов, избравших иную форму управления. Кроме того, доказательства того, что перерасчет не производился в отношении домов, остающихся в управлении ГЖУ, апеллятором не представлено.

Что касается необоснованности перерасчета, как повлекшего, по мнению антимонопольного органа, установление различной платы за одни и те же коммунальные услуги.

Суд первой инстанции, исходя из содержания оспариваемого решения, обоснованно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал, что в "перерасчете" заявителем использовалась завышенная цена (тариф) за коммунальные услуги.

В нарушение ст.65 АПК РФ антимонопольным органом не представлены расчеты в подтверждение применения ГЖУ различных тарифов.

Как следует из апелляционной жалобы, антимонопольный орган имеет претензии к порядку определения фактического объема потребления коммунальных ресурсов, который явился поводом к производству перерасчета. Однако, из содержания оспариваемого решения не усматривается, что Управлением была проведена проверка расчета фактического объема потребления коммунальных услуг, выявлены ошибки и неточности в таком расчете, а также установлено завышение объема.

Согласно решению антимонопольный орган пришел только к выводу о том, что заявитель самостоятельно, без обращения в орган местного самоуправления, на основании актов, не являющихся нормативными правовыми актами, и не в соответствии с порядком, предусмотренным действующих законодательством, произвел расчет объема фактического потребления коммунальных услуг.

При этом, Управление не указало, а в каком порядке должен производиться расчет с учетом фактических обстоятельств дела, поскольку не выясняло вопросы о том, какова схема подключения спорного и иных домов к сетям, имеются ли какие-либо приборы учета, если имеются, то где они установлены, какая конкретно формула расчета объема потребления должна была быть применена в данном случае.

Следовательно, решение антимонопольного органа не может быть признано законным, т.к. соответствующие выводы в данном акте не имеют какого-либо мотивированного обоснования.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что ГЖУ при определении объема фактического потребления коммунальных ресурсов не учитывало фактические потери в сетях и что соответствующие потери были вменены в оплату только жителям дома по ул.40 лет Победы, 78, признается несостоятельным и не имеющим какого-либо документального подтверждения (расчеты таких потерь и доказательства включения всех сетевых потерь в оплату жильцам дома N 78 апеллятор не представил).

Из материалов дела не усматривается, что антимонопольный орган производил собственные расчеты и устанавливал факт того, что потери ресурсов не были учтены.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что при перерасчете нормативные потери были учтены, т.к. это предусмотрено методикой расчета; расчет производился на основании формул, указанных в Правилах предоставления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.06.2006 г. N 307, а при расчете одной из составляющих формул использовалась Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденная приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 г. N 105, где потери ресурса уже заложены.

Доказательств обратного, суду апелляционной инстанции не антимонопольным органом представлено.

Из материалов дела и содержания оспариваемого решения следует, что в ходе рассмотрения антимонопольного дела Управлением не установлено, какими именно нормами должен руководствоваться заявитель при перерасчете оплаты за потребленные услуги и какая методика расчета объема потребленного коммунального ресурса должна была быть применена.

Ссылка Управления в апелляционной жалобе на конкретные показатели, обозначенные в справках о расходе теплоэнергии (л.д. 131-137 т.1) и факты устранения аварий (л.д.18-21 т.2), которые, по его мнению, подтверждают неправомерное включение потерь ресурсов в оплату потребителями, судом также не может быть принята во внимание, т.к. отсутствие контррасчетов не позволяет суду сделать вывод о том, что имевшиеся потери являются сверхнормативными потерями и что такие потери не учтены при перерасчете, который был произведен в сентябре.

Данные, на которые указывает апеллятор, сами по себе ни о чем не свидетельствуют, а расчеты потребления (л.д.132-134 и 135-137 т.1) содержат ту же информацию, что и документ, называемый "Расход теплоэнергии_ (л.д.131 т.1), только в разбивке по домам. Кроме того, эти данные относятся по состоянию на февраль и май 2007 г., а из материалов дела не видно, как оплата за услуги была предъявлена применительно к данным месяцам.

Кроме того, такое основание как неучет заявителем при перерасчете фактических потерь ресурса, не было положено в основу оспариваемого решения.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал, что в квитанциях по оплате коммунальных услуг, предъявленным жителям спорного дома в графе "перерасчет" заявителем применены разные тарифы за те же самые услуги, по сравнению с жителями домов, обслуживаемых ГЖУ, а также необоснованно вменен завышенный объем потребленных ресурсов.

Что касается совершения заявителем действий, запрещенных п.8 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Пункт 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещает действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта по созданию дискриминационных условий.

Из материалов дела не усматривается совершение ГЖУ действий, вследствие которых были созданы неравные условия доступа на товарный рынок одних хозяйствующих субъектов по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В оспариваемом решении антимонопольным органом не дана оценка действиям заявителя по созданию дискриминационных условий, ограничение конкуренции на рынке услуг в антимонопольном деле также не исследовалось.

Утверждение Управления о том, что действия ГЖУ создают условия для негативного отношения и недоверия граждан к новым способам управления домами, не имеет какого-либо логического обоснования.

Наличие дискриминационных условий в отношении домов, вышедших из управления заявителя и в отношении тех, которые остались, антимонопольным органом, в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано.

Кроме того, суд первой инстанции, правильно применив нормы Закона о защите конкуренции, обоснованно указал, что понятие "дискриминационные условия" применимо только в отношении хозяйствующих субъектов, каковыми граждане в рассматриваемой ситуации не являются.

Учитывая содержание оспариваемого решения, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом не доказано злоупотребление заявителем доминирующим положением.

Суждения апеллятора о праве граждан на обращение за защитой своих прав, в том числе и в антимонопольный орган, не требуют опровержения. Однако, применительно к настоящему спору являются несостоятельными. При этом, право и полномочия антимонопольного органа на проверку поступившего обращения не умаляются, вместе с тем, защищая права граждан, он должен доказать факты вменяемых нарушений антимонопольного законодательства.

В данной ситуации, Управление не доказало нарушение заявителем положений п.6 и 8 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, соответственно, у суда первой инстанции имелись основания для признания оспариваемого решения недействительным в соответствующей части и выданного на его основании предписания.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что оспариваемым предписанием заявителю вменена обязанность произвести расчет платы за потребленные коммунальные услуги по нормативам и тарифам, установленным уполномоченными органами регулирования тарифов, однако, не указан способ такого расчета.

Действующее законодательство предполагает, что антимонопольный орган, выдавая лицу предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства, должен предлагать совершить такие действия, которые обязательны и возможны в силу закона и которые обеспечивают восстановление нарушенных прав иных лиц (если таковые имеются). В данном случае не усматривается, что предписание соответствует предполагаемым целям, поскольку вменив обязательность выполнения ГЖУ ч.1 ст.157 Жилищного кодекса РФ, а указанное нормоположение отсылает к постановлению Правительства РФ от 23.06.2006 г. N 307, антимонопольный доказал несоблюдение заявителем и ч.1 ст.157 Жилищного кодекса РФ, и, соответственно, постановление Правительства РФ от 23.06.2006 г. N 307.

Таким образом, оспариваемое предписание нельзя признать законным.

Довод антимонопольного органа о необоснованном возложении на УФАС обязанности по возмещению заявителю расходов по уплате госпошлины подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, в том числе уплаченная государственная пошлина, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых вынесен судебный акт, взыскиваются с проигравшей стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (п. 2 ч. 1 ст. 110 АПК РФ).

В силу ст. 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются прокуроры, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, при обращении в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов.

Названной нормой не предусмотрено освобождение от уплаты госпошлины в случае, если указанные органы являются ответчиками (заинтересованными лицами) по делу, рассмотренному арбитражным судом.

Согласно п. 47 ст. 2 и п. 1 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса РФ и в отдельные законодательные акты РФ" с 01.01.2007 признан утратившим силу п. 5 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ, которым предусматривался возврат госпошлины за счет средств бюджета в случаях, если решения судов приняты полностью или частично не в пользу государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц.

Следовательно, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу в случае, если требования заявителя удовлетворены судом.

Данная позиция изложена в п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2005г. N 117.

Поскольку в рассматриваемом случае предметом спора являются два самостоятельных требования неимущественного характера, в соответствии со ст. 333.21 НК РФ государственная пошлина на их подачу составляет 4000 рублей, судом первой инстанции заявленные МУ "ГЖУ" удовлетворены частично, госпошлина подлежит взысканию с антимонопольного органа пропорционально удовлетворенным требованиям, на что правомерно указано судом первой инстанции.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В связи с тем, что антимонопольному органу при подаче апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, с Управления в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 мая 2008 года по делу N А71-796/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т. С. Нилогова

Судьи

Л.Х. Риб Е.Ю. Ясикова