Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2008 г. N 17АП-7254/08

г. Пермь

10 октября 2008 г.

Дело N А71-3536/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08.10.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.10.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Григорьевой Н. П.

судей Сафоновой С.Н., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голомолзиной Н.И.

при участии:

представителя заявителя ЗАО "Спектр" Злобина М.В. - по доверенности N 004 от 01.01.2008г., паспорт 9403 351327

представителей заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике Сысуевой Е.В. - по доверенности N 6 от 09.01.2008г., удостоверение N 243172, Андреевой Л.С.- по доверенности N 1 от 09.01.2008г., удостоверение N 242596, Гридиной А.В. - по доверенности N 8 от 02.06.2008г., удостоверение N 243722

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ЗАО "Спектр"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31 июля 2008 года

по делу N А71-3536/2008,

принятое судьей Глуховым Л.Ю.

по заявлению ЗАО "Спектр"

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике

о признании решения недействительным,

установил:

Закрытое акционерное общество "Спектр" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" N 45 ДСП от 04.02.2008г.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.07.2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. Указывает, что налоговым органом нарушена процедура принятия решения, поскольку материалы проверки фактически рассмотрены без участия представителя общества, протокол рассмотрения материалов проверки от 04.02.2008г. составлен без представителя общества и не содержит его подписи, следовательно, составлен с нарушением ст. 99 НК РФ и является недопустимым доказательством. Осмотр залов школьных столовых, где общество арендует помещения, произведен без участия представителей общества, а также лиц, обладающих специальными познаниями в данной области (сотрудников БТИ), следовательно, протоколы осмотра не соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ, в соответствии с выкопировкой из поэтажного плана зданий площади всех залов обслуживания в школах не превышают 150 кв.м., залы обслуживания и залы проведения школьных мероприятий были разграничены путем установления легких передвижных перегородок, наличие которых подтверждается актами комиссии Управления образования г. Глазова, технические планы и экспликации содержат данные лишь первичной инвентаризации на дату создания объекта (период с 1985г. по 2000 г.). Реализация готовой продукции непосредственно с производства потребителю не осуществлялась, поскольку товарооборот производился внутри одной организации через собственные магазины общества. Доказательств занижения объемов товарооборота налоговым органом не представлено, поскольку фактически обществом производилось списание торговой наценки при реализации товара, то есть разницы между общепитовской ценой и ценой реализации магазина.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство об исключении протокола рассмотрения материалов проверки от 04.02.2008г. из числа доказательств по делу, пояснил суду, что общество не получало также определение суда о принятии замечаний на протокол судебного заседания от 25.07.2008г.

Представители инспекции поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу, пояснили суду, что 04.02.2008г. на рассмотрение материалов проверки явился представитель общества, ему было предложено представить возражения на акт проверки, протокол от 04.02.2008г. был составлен по окончании рассмотрения материалов проверки, данный документ является допустимым доказательством, инспекция просит отказать в удовлетворении ходатайства об исключении протокола от 04.02.2008г. из числа доказательств по делу. Представители инспекции также пояснили суду, что фактически перегородок в залах столовых установлено не было, в выкопировках такое разграничение обозначено условно пунктирными линиями, в иное время в залах столовых обслуживались посетители со стороны.

Рассмотрев ходатайство заявителя, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении по следующим основаниям.

Порядок рассмотрения материалов налоговой проверки установлен статьей 101 НК РФ. Из положений ст. 101 НК РФ следует, что составление протокола рассмотрения материалов проверки не предусмотрено налоговым законодательством, следовательно, протокол от 04.02.2008г. является внутренним документом инспекции и не является протоколом, составление которого предусмотрено ст. 99 НК РФ, в связи с чем, доводы налогоплательщика о том, что данный документ не соответствует требованиям закона, предъявляемым к его составлению, подлежат отклонению.

Таким образом, протокол рассмотрения материалов проверки от 04.02.2008г. является допустимым доказательством, оснований для исключения его из числа доказательств по делу не имеется, в связи с чем ходатайство представителя общества подлежит отклонению.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Спектр" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., по результатам которой 24.10.2007г. составлен акт выездной налоговой проверки N 45дсп (том 4 л.д. 3-67).

04.02.2008г. налоговым органом рассмотрены материалы проверки и принято решение N 45 ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (том 1 л.д.15-141).

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН, налога на прибыль, по ст. 123 НК РФ за неполное перечисление НДФЛ, ему предложено уплатить доначисленный ЕСН, налог на прибыль, НДС, соответствующие пени, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и удержать суммы НДФЛ.

Основанием для доначисления указанных выше налогов (по общей системе налогообложения) послужили выводы инспекции о том, что арендуемые обществом залы для предоставления услуг общественного питания в школьных столовых имеют площадь более 150 кв.м., следовательно, общество не имеет право на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении осуществляемого вида деятельности. Обществом занижена выручка от реализации продукции собственного производства через принадлежащие ему магазины, ввиду неправомерного применения к реализации данной продукции системы обложения в виде ЕНВД, обществом также занижена выручка от реализации товаров через магазины "Продукты".

Не согласившись с принятым решением N 45 ДСП от 04.02.2008 г. ЗАО "Спектр" подало в Управление ФНС по Удмуртской Республике апелляционную жалобу.

Решением Управления ФНС по Удмуртской Республике от 10.04.2008 г. по апелляционной жалобе ЗАО "Спектр", решение МРИ ФНС России N 2 по УР N 45 ДСП от 04.02.2008 г. изменено в части подпунктов с 4 по 7 пунктов 1, 2 резолютивной части, подпунктов 27-140 пункта 3 резолютивной части, уменьшена сумма начисленных ЕСН, штрафов по ЕСН, пени по ЕСН по эпизоду применения ЗАО "Спектр" "конвертной" схемы при выплате заработной платы, исключен подпункт 8 пунктов 1, 2 резолютивной части. В остальной части решение оставлено без изменения (том 4 л.д.89-92).

Не согласившись с решением МРИ ФНС России N 2 по УР от 04.02.2008г. с учетом выводов вышестоящего налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного правового акта недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции установил, что налоговым органом соблюдена процедура рассмотрения материалов проверки и принятия решения, установленная ст.ст.100, 101 НК РФ, факт превышения площади залов обслуживания в школьных столовых установленным в НК РФ физическим показателям, дающим право на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, подтверждается материалами дела, реализация обществом продукции собственного производства через принадлежащие ему магазины подлежит обложению налогами по общей системе налогообложения, факт занижения объемов выручки при реализации товаров через магазин "Продукты" также подтвержден материалами проверки.

Изучив материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд установил, что оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии с пп.8 п.2 ст. 346.26 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход могут признаваться организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

К услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга (статья 346.27 НК РФ).

Согласно ст. 346.27 НК РФ для целей главы 26.3 используются следующие основные понятия:

площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что заявитель в 2005-2006 годах осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в школьных столовых МОУ "СОШ N 1", МОУ "СОШ N 4", МОУ "СОШ N 9", МОУ "СОШ N 10", МОУ "СОШ N 11", МОУ "СОШ 14", МОУ "СОШ N 15" и МОУ "СОШ N 16".

Деятельность в помещениях столовых указанных школ, осуществлялась заявителем на основании заключенных договоров безвозмездного временного пользования муниципальным имуществом города Глазова N 66 от 10.03.2005г., N 80 от 27.05.2005г., заключенных между ЗАО "Спектр" и Комитетом по управлению имуществом Администрации г. Глазова.

Согласно актам приема-передачи к указанным договорам площадь передаваемых спорных помещений составила школа N 1 - 101 кв.м., школа N 4 -70,17 кв.м., школа N 9 - 62 кв.м., школа N 10 - 52 кв.м., школа N 11 - 84 кв.м., школа N 14 - 135 кв.м., школа N 15 - 135 кв.м., школа N 16 - 101 кв.м. (том 5 л.д. 76-78).

В отношении осуществляемой деятельности заявителем применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, исходя из расчета переданной в пользование площади залов обслуживания школьных столовых, указанной в договорах N 66 от 10.03.2005г. и N 80 от 27.05.2005г.

Между тем, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что в соответствии с экспликациями и техническими паспортами площадь залов обслуживания спорных школьных столовых превышает 150 кв. м и составляет: школа N 1 -162,8 кв.м., школа N 4 - 170,07 кв.м., школа N 9 - 175, 63 кв.м., школа N 10 -202,1 кв.м., школа N 11 - 184,4 кв.м., школа N 14 - 272,3 кв.м., школа N 15 -285,1 кв.м., школа N 16 - 294,9 кв.м. Площадь кухонь и подсобных помещений в указанную площадь залов обслуживания, не включена, что соответствует ст. 346.27 НК РФ.

Указанное обстоятельство подтверждается ответом МУП "Бюро технической инвентаризации" от 26.07.2007г. N 137/138, а также техническими паспортами школ, полученными по запросу налогового органа (том 5 л.д.1-39).

В обоснование своей позиции, налогоплательщик указал, что фактически им не используется вся площадь школьных столовых, что подтверждается имеющимися в залах перегородками, отделяющими зал обслуживания школьников от зала проведения школьных мероприятий. Кроме того, обществом были представлены выкопировки из поэтажного плана зданий школ, выполненные в ходе выездной налоговой проверки Глазовским отделением филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" по УР на основании типового договора N 133-Г/02/07 от 03.12.2007 г. на оказание услуг по технической инвентаризации, согласно которым, площади всех залов обслуживания в школах не превышают 150 кв.м. (том 8 л.д. 58-80).

В целях устранения противоречий в части заявленных налогоплательщиком доводов, налоговым органом в соответствии со ст.ст. 90 и 92 НК РФ в рамках проверки были проведены осмотры школьных столовых, а также произведены опросы должностных лиц школ и ЗАО "Спектр".

Протоколами осмотра помещений школьных столовых (том 5 л.д. 44-73) было установлено, что залы обслуживания спорных школьных столовых перегородок не имеют, реконструкции и изменения размера площадей столовых не производилось.

Из протоколов допросов свидетелей - работников столовых и сотрудников школ (том 5 л.д.79-93) следует, что перегородок в залах школьных столовых не устанавливалось, вся площадь залов используется для обслуживания школьников и посетителей.

В соответствии с ответом филиала ФГУП "Ростехинвентаризация" по УР установлено, что площади залов школьных столовых, арендуемых ЗАО "Спектр", за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. не изменялись, реконструкции помещений не проводились, заявок на проведение реконструкции не поступало. В период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. внеплановая техническая инвентаризация зданий школ не производилась (том 5 л.д. 40-41, 43).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что обществом в 2005-2006гг. использовалась вся площадь школьных столовых, разграничений между залами обслуживания и проведения школьных мероприятий установлено не было.

Доказательств, опровергающих то обстоятельство, что фактический размер площади залов школьных столовых, используемый налогоплательщиком для осуществления своей деятельности, в проверяемом периоде был иной, чем установлено инвентаризационными документами, налогоплательщиком судам не представлено.

Ссылка заявителя на выкопировки из поэтажного плана помещений спорных школ и экспликации данных помещений, выполненные в 2007 году Глазовским отделением филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" по УР на основании договора N 133-Г/02/07 от 03.12.2007г. на оказание услуг по технической инвентаризации, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку данные выкопировки содержат условное разграничение залов обслуживания посетителей столовых, что не влияет на фактическое использование для обслуживания школьников и посетителей всей площади залов столовых с учетом отсутствия перегородок, разделяющих эти помещения.

Кроме того, условное разграничение зафиксировано Глазовским отделением филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" по УР в 2008 году, то есть в инвентаризационных документах в период 2005-2006 гг. даже условное разграничение залов обслуживания отсутствовало.

В соответствии с информацией, полученной налоговым органом по запросу от ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" N 47 от 10.06.2008г. следует, что фактически помещения столовых не имеют перегородок, разделены условно согласно распоряжению Комитета о передаче помещений в безвозмездное пользование и места фактического использования ЗАО "Спектр".

Таким образом, материалами дела подтверждено, что фактически площади используемых залов обслуживания школьных столовых превышают 150 кв.м., в связи, с чем налогоплательщиком неправомерно использовалась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности, осуществляемой в данных помещениях.

Справка Управления имущественных отношений Администрации г. Глазова N 80/01-15 от 07.05.2008г. (том 3 л.д. 11) о размере площадей, передаваемых в аренду, не является доказательством того, что фактическая площадь используемых заявителем столовых менее 150 кв.м., поскольку материалами дела установлено, что фактическая используемая площадь составляет более 150 кв.м.

Доводы заявителя о том, что протоколы осмотра помещений произведены в 2007 году, а также без привлечения соответствующих специалистов, следовательно, они не могут являться доказательством отсутствия перегородок и превышения используемой обществом площади, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку иными материалами дела подтверждается отсутствие указанных перегородок, целью осмотра помещений являлось установление наличия или отсутствия перегородок, доказательств наличия перегородок в 2005-2006гг заявителем судам не представлено, в связи с чем, протоколы осмотра помещений правомерно оценены судом первой инстанции в совокупности с иным доказательствами по делу.

Ссылка заявителя на акты от 08.11.2005г. и 20.03.2006г., которые подтверждают, что залы столовых отделены от залов проведения школьных мероприятий передвижными перегородками, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку сами по себе данные акты не свидетельствуют о фактическом наличии перегородок в школах и опровергаются совокупностью имеющихся в материалах дела документов.

При таких обстоятельствах, выводы суда о правомерном доначислении заявителю налогов по общей системе налогообложения по данному эпизоду основаны на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что основанием для доначисления налога на прибыль и НДС также послужили выводы инспекции о занижении обществом в 2005-2006гг. выручки по общей системе налогообложения от реализации товаров собственного производства через принадлежащие ему магазины "Новинка", "Снежок" и кулинарный магазин.

Факт реализации готовой продукции товаров через указанные магазины, а также то обстоятельство, что выручка от продажи данного товара не включалась в выручку, учитываемую по общей системе налогообложения, обществом не оспаривается.

В обоснование своей позиции налогоплательщик указывает, что поскольку товар (готовая продукция) передается внутри одной организации и реализуется потребителю через собственные магазины, такая реализация не признается реализацией товара, понятие которой определено в п.1 ст. 39 НК РФ, а является формой внутреннего товарооборота.

Вместе с тем, в статье 346.26 НК РФ указан перечень видов деятельности, подлежащих обложению ЕНВД, в том числе и розничная торговля, осуществляемая через объекты, перечисленные в подп. 6, 7 п. 2 указанной статьи.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ (в редакции ФЗ РФ от 21.07.2005 N 101-ФЗ) розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления);

Таким образом, поскольку реализация продукции собственного производства через розничную сеть является одним из способов извлечения субъектами предпринимательской деятельности доходов от осуществления деятельности в сфере производства готовой продукции, реализация указанной продукции не относится к розничной торговли, а является стадией в процессе производства и реализации продукции.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о правомерном доначислении заявителю налогов по общей системе налогообложения в отношении реализации продукции собственного производства через магазины "Продукты", "Новинка" и "Снежок" являются верными.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе в данной части, аналогичны доводам заявления, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что основанием для доначисления обществу налога на прибыль, НДС и ЕСН послужили также выводы инспекции о занижении обществом выручки от реализации товаров по магазину "Продукты" в течение 2005 г. в сумме 3402331,48 руб., в том числе НДС в сумме 518999,722 руб.

В соответствии со ст. 9 ФЗ РФ "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996г. все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Инспекцией было установлено, что в расходной части товарных отчетов магазина, а именно: в разделе, отражающем общую сумму расхода товаров, были отражены суммы в виде "наложения или "разницы" (том 6 л.д.1-158, том 7 л.д. 1-75, 84-108, 111-134) всего за 2005 год сумма "наложения" составила 3427359,65 руб.

В соответствии со схемой движения товара, представленной суду апелляционной инстанции заявителем, а также его пояснениями в судебном заседании, следует, что цена товара, поступающего от поставщика заявителю, доводилась обществом до цен производства школьных столовых, которые установлены Постановлением Правительства Удмуртской Республики от 29.11.1999г. N 1177 и Постановления РЭК о 24.04.2002г. N 6/2.

В магазин, принадлежащий заявителю, товар отпускался со склада по цене, установленной для школьных столовых. Вместе с тем, потребителям в магазинах данный товар реализовывался по другой цене, значительно ниже, чем в школьных столовых. Разница между отпускной (продажной) ценой со склада ЗАО "Спектр" и ценой реализации через магазин "Продукты" является торговой наценкой, которую, по словам представителя общества, налогоплательщик списывал по товарному отчету.

В ходе проверки налоговым органом было исследовано движение товара, а также бухгалтерские документы, сопровождающие его перемещение, и было установлено, что приходные кассовые ордера и квитанции к ним выписаны за одним номером и датой, но на разные суммы (том 6 л.д. 159-162, том 7 л.д.76-82, 109-110, 135-138).

Так, инспекцией было установлено, что при сдаче наличных денежных средств от реализации в магазине "Продукты" в кассу предприятия (ЗАО "Спектр") заведующему магазина выдают квитанцию к приходно-кассовому ордеру на сумму, соответствующей денежной наличности, а в кассе предприятия за тем же номером и датой оприходуют сумму, в среднем заниженную на 10000-15000 руб.

Из пояснений главного бухгалтера Щепиной З.А. было установлено, что суммы в виде наложения - это списание торговой наценки при реализации товара, тое есть разница между общепитовской ценой и ценой реализации магазина. Поскольку общепитовская цена намного выше розничной цены в магазине, именно по этому по ДТ 42.3 списывается торговая наценка. Документов, подтверждающих списание "разницы, наложения" не оформлялось, поскольку такое согласование производилось устно.

Из объяснений иных должностных лиц общества налоговым органом установлено, что дать объяснения, почему приходный кассовый ордер и квитанция к нему выписаны за одним и тем же номером, но на разные суммы, они не могут.

На основании выявленных в ходе проверки обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу, что суммы в виде "наложения" или "разницы", отраженные в товарных отчетах магазина "Продукты" в расходной части, являются выручкой. Указанные суммы ЗАО "Спектр" при налогообложении не учитывались, в регистрах налогового учета не отражались, в журналах-ордерах не разносились и в кассу частично не приходовались.

Налогоплательщиком не представлены судам документы, на основании которых списывалась часть выручки, поступающей из магазина "Продукты".

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о правомерном доначислении налогов по данному эпизоду основаны на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Судом апелляционной инстанции исследованы доводы апелляционной жалобы заявителя о нарушении налоговым органом процедуры привлечения к налоговой ответственности и установлено следующее.

В соответствии со статьей 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело, и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что акт выездной налоговой проверки вручен директору ЗАО "Спектр" Л.А. Барановой 25.10.2007г. В акте указано, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоится 28.11.2007г. по адресу г. Глазов, ул. Первомайская, 2, кааб. 300 (том 4 л.д. 67).

31.10.2007г. в адрес налогоплательщика по его запросу налоговым органом были направлены приложения к акту проверки от 24.10.2007г. (том 4 л.д. 69).

21.11.2007г. и 14.12.2007г. налоговым органом были приняты решения о продлении срока рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в целях обеспечения налогоплательщику возможности подготовить возражения по акту выездной налоговой проверки (том 4 л.д.70-71).

19.12.2007г. налоговым органом было принято решение о проведении дополнительных мероприятии (том 4 л.д.79).

Справка о дополнительных мероприятиях N 45 от 18.01.2008г. была вручена представителю общества Барановой Н.В. 21.01.2008г. (том 4 л.д.81-82).

Уведомлением от 31.01.2008г. и.о. директора общества Баранова Н.В. была извещена о рассмотрении материалов проверки на 04.02.2008г. на 14-00, о чем имеется ее подпись на уведомлении (том 4 л.д.83).

В соответствии с протоколом рассмотрения материалов проверки от 04.02.2008г. следует, что на рассмотрение материалов явился представитель общества Злобин М.В., каких либо документов и пояснений по акту выездной налоговой проверки представитель общества не представил (том 8 л.д. 82).

Решение о привлечении к налоговой ответственности N 45 ДСП от 04.02.2008г. вручено представителю общества 04.02.2008г. в 14-19 час.

Кроме того, представленные обществом 19.11.2007г. на акт проверки письменные возражения исследованы налоговым органом и отражены в решении от 04.02.2008г.

С учетом изложенного, материалами дела подтверждается, что материалы выездной налоговой проверки рассмотрены инспекцией в присутствии налогоплательщика, следовательно, налоговым органом права налогоплательщика при принятии решения соблюдены, возможность участвовать в рассмотрении материалов проверки, в том числе давать пояснения и представлять дополнительные доказательства, ему обеспечена.

Доводам общества о том, что протокол рассмотрения материалов проверки от 04.02.2008г не соответствует требованиям ст. 99 НК РФ судом апелляционной инстанции оценка дана выше.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно установлено, что нарушений ст. 101 НК РФ при привлечении общества к налоговой ответственности инспекцией не допущено.

Апелляционная жалоба налогоплательщика не содержит указание на обстоятельства, позволяющие суду апелляционной инстанции переоценить выводы суда первой инстанции в данной части.

Доводы общества о том, что оно не получало определение суда от 31.07.2008г. о принятии замечаний на протокол судебного заседания отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку ст. 155 АПК РФ не предусмотрено направление копий данного определения сторонам, а также возможность его обжалования.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.07.2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. П. Григорьева

Судьи

С.Н. Сафонова О.Г. Грибиниченко