Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2008 г. N 17АП-8850/08

г. Пермь

09 декабря 2008 г.

Дело N А50-9811/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л.Х.,

судей Савельевой Н.М., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.,

при участии:

от заявителя (ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9"): Уткин В.В., доверенность 25.12.2007 г., предъявлен паспорт, Власова Н.С. - представитель по доверенности от 25.12.2007г., предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю): Меновщикова Н.Б., доверенность от 14.08.2008г., предъявлено удостоверение;

от третьего лица (ООО УК "Наш Дом"): Жебелева Г.Б., доверенность от 09.01.2008 г., предъявлен паспорт;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 15 октября 2008 года

по делу N А50-9811/2008

принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

с участием третьего лица: ООО УК "Наш Дом"

о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа,

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - Общество, ОАО "ТГК - 9") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 29.04.2008 г. N 2083-08 и предписания от 30.04.2008 г. N 2134-08, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС по Пермскому краю).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 15.10.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 06.10.2008 г.) заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела.

В обоснование жалобы УФАС по Пермскому краю указывает, что судом первой инстанции неправомерно принят во внимание судебный акт по делу N А50-13671/2007, рассмотренному арбитражным судом Пермского края, поскольку решение суда не содержит выводов, имеющих преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, антимонопольный орган не был привлечен к участию в рассмотрении указанного дела. Выводы суда о недоказанности доминирующего положения ОАО "ТГК-9" заявитель жалобы оценивает как противоречащие действующему законодательству.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал, дополнительно пояснил, что для заключения договора с Управляющей организацией на теплоснабжение многоквартирных домов представлены достаточные документы, поэтому у ОАО "ТГК-9" не было оснований для отказа в заключении договора. Создание дискриминационных условий выразилось в том, что при наличии аналогичных документов договор на теплоснабжение был заключен с другой организацией - Муниципальным учреждением "Управление городского хозяйства".

ОАО "ТГК-9" доводы апелляционной жалобы считает необоснованными по мотивам, изложенным в письменном отзыве, оснований для отмены решения суда не усматривает. В судебном заседании представитель заявителя по делу пояснил, что на момент обращения ООО УК "Наш Дом", ОАО "ТГК-9" располагало сведениями из прокуратуры, которые поставили под сомнение статус управляющей организации; представленные третьим лицом документы ОАО "ТГК-9" посчитало недостаточными для заключения договора, в связи с чем, затребован договор передачи в доверительное управление. Что касается заключения договора с муниципальным учреждением, то оно обусловлено тем, что в отношении некоторых домов не были заключены договоры, а также не выбрана форма управления.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа по мотивам, изложенным в письменном отзыве, дополнительно указал, что требование о предоставлении договора на передачу муниципального имущества (помещений) в доверительное управление был необоснован, в данный момент договор с ОАО "ТГК-9" заключен на основании ранее представленных документов.

В судебном заседании 04.12.2008 г. объявлялся перерыв до 09.12.2008г. 9.30 час., о времени продолжения судебного заседания представители сторон извещены письменно. Судебное заседание продолжено 9.12.2008г. в 9.30 в том же составе суда. В судебном заседании принял участие представитель заявителя по делу Власова Н.С. по доверенности от 25.12.2008г.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав присутствующих в судебном заседании представителей сторон, проверив правильность применения судом действующего законодательства, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

По материалам дела судом установлено, что 15.08.2007г. ООО УК "Наш Дом" (далее - Управляющая компания) обратилось к ОАО "ТГК-9" с предложением о заключении договора на теплоснабжение многоквартирных домов, расположенных в г. Губахе Пермского края и представило проект договора с приложением адресного списка многоквартирных домов, расчет -обоснование количества отпускаемой и принимаемой тепловой энергии и графика теплопотребления, акт разграничения эксплуатационной ответственности, расчет стоимости тепловой энергии, акт осмотра систем теплоснабжения, расчет потребности в объемах тепловой энергии по нормативным показателям на отопительный период, график потребления тепловой энергии (ресурса) и расчет стоимости ресурса на период сентябрь-декабрь 2007 года по месяцам, паспорта потребителя тепловой энергии (т.1 л.д.87-114).

После неоднократного обмена сторонами письмами по вопросу заключения указанного договора и представления третьим лицом дополнительных документов (17, 18, 20.09.2008г. - т. 1 л.д. 54-59) 5.10.2007 г. ОАО "ТГК-9" сообщило Управляющей компании об отказе в заключении договора теплоснабжения, мотивировав тем, что представленные протоколы собраний собственников не соответствуют требованиям Жилищного кодекса РФ, тем самым не доказано волеизъявление собственников о выборе третьего лица в качестве управляющей компании; по представленным документам ОАО "ТГК-9" сделан вывод о том, что передача муниципального имущества (помещений, расположенных в рассматриваемых домах) в доверительное управление произведена неправомерно. В качестве правового основания для отказа в заключении договора ОАО "ТГК-9" сослалось на положения ст. ст. 539-548 Гражданского кодекса РФ и Постановление Правительства РФ от 23.05.2006г. N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (т. 1 л.д.115).

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что на момент обращения с предложением о заключении договора ОАО "ТГК-9" было известно о проводимой в отношении третьего лица прокуратурой г.Губахи проверке по соблюдению жилищного законодательства.

В этот же период между ОАО "ТГК-9" и Муниципальным учреждением "Управление городского хозяйства" было заключено соглашение, которым внесены изменения в ранее заключенный договор на теплоснабжение от 1.02.2007г., действующие с 1.10.2007г., в приложение к договору внесены объекты (жилые дома), в отношении которых уже было предложено заключить договор с ООО "УК "Наш Дом".

Расценив отказ Общества от заключения договора как противоречащий антимонопольному законодательству и нарушающий права и законные интересы как Управляющей компании так и конечных потребителей тепловой энергии - собственников помещений в жилых домах, Управляющая компания обратилась в антимонопольный орган, что послужило основанием для возбуждения в отношении ОАО "ТГК-9" дела по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон N135-ФЗ от 26.07.2006г.).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Пермскому краю принято решение от 29.04.2008г. N 2083-08, которым признан факт нарушения ОАО "ТГК-9" пп. 5, 8, 9 ч. 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии в г. Губахе путем экономически и технологически необоснованного отказа от заключения договора на теплоснабжение и горячее водоснабжение с ООО "УК "Наш Дом", создании дискриминационных условий, создания препятствий доступу на товарный рынок передачи тепловой энергии, что привело к ущемлению интересов ООО УК "Наш Дом". На основании данного решения ОАО "ТГК-9" выдано предписание от 30.04.2008 г., которым заявителю предписано заключить договор теплоснабжения с ООО УК "Наш Дом", для чего предпринять все необходимые меры для направления оферты и (или) согласования оферты ООО "УК "Наш Дом" в срок до 30.05.2008 г.

Полагая, что данные решение и предписание вынесены незаконно, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом вывода о доминирующем положении Общества на соответствующем товарном рынке, а также посчитал недоказанным наличие в рассматриваемых действиях заявителя состава вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.

Выводы суда, положенные в основу обжалуемого решения суд апелляционной инстанции считает ошибочными по следующим основаниям.

Судом установлено, что на территории г. Губахи Пермского края ОАО "ТГК-9" осуществляет деятельность по производству и передаче тепловой энергии, используя при этом арендуемое у МУП "Тепловые сети" по договору от 18.08.2006г. муниципальное имущество, предназначенное для передачи тепловой энергии. Следует отметить, что Общество является единственной организацией, которое оказывает услуги по передаче тепловой энергии в городе. Указанные обстоятельства установлены антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, отражены в оспариваемом решении и не оспариваются сторонами по делу.

Согласно п.п. 1, 5 ст.5 Закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Следовательно, в силу положений действующего законодательства субъект естественной монополии признается лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" определено, что естественная монополия это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги по передаче тепловой энергии (п.1 ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Федеральным законом N 147-ФЗ, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (п. 3 ст. 8 Закона РФ "О естественных монополиях").

Руководствуясь вышеприведенными положениями законодательных актов суд апелляционной инстанции исходит из того, что ОАО "ТГК-9", как субъект естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в г.Губахе Пермского края.

Поскольку деятельность по оказанию услуг по передаче тепловой энергии осуществляется в условиях естественной монополии, а договор оказания таких услуг является публичным, участники правоотношений в сфере оказания услуг по передаче тепловой энергии ограничены в свободе договора при его заключении. Иными словами, отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, при наличии возможности предоставления услуг не допускается (п.3 ст.426 Гражданского кодекса РФ).

ООО "УК "Наш Дом" осуществляет деятельность по управлению эксплуатацией жилого фонда в г.Губахе по договорам управления с собственниками помещений в многоквартирных домах. Перечень домов, в отношении которых Управляющей компанией было предложено заключить договор на теплоснабжение, приведен в решении антимонопольного органа (стр.3). В материалы дела представлены протоколы заочного голосования собственников помещений о выборе с 1.09.2007г. управляющей компанией ООО "УК "Наш Дом", реестры собственников помещений, договоры управления многоквартирными домом между собственниками помещений и Управляющей компанией. Указанными документами подтверждается наличие договорных отношений между собственниками помещений в многоквартирных домах и Управляющей компанией, и располагая данными документами ОАО "ТГК-9" было не вправе отказать в заключении договора при том, что помимо вышеуказанных все необходимые документы, подтверждающие наличие технических возможностей для заключения договора, третьим лицом были представлены.

Согласно положениям ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются любые действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. К числу таких действий положениями названной статьи отнесены следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п.п.5,8,9 ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции").

Оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон по правилам ст.71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи применительно к положениям действующего законодательства, суд апелляционной инстанции полагает, что действия ОАО "ТГК-9" по уклонению и в конечном итоге отказу от заключения договора по оказанию услуг на передачу тепловой энергии с ООО "УК "Наш Дом" противоречат антимонопольному законодательству и образуют состав правонарушения по ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

При наличии обращения Управляющей компании с предложением о заключении договора на теплоснабжение и представлении всех необходимых для этого документов, заключение аналогичного договора с другой организацией, представившей такой же пакет документов, исходя из п.8 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ правомерно расценено антимонопольным органом как создание Обществом дискриминационных условий, при которых хозяйствующий субъект (ООО "УК "Наш Дом") поставлен в неравное положение по сравнению с другой организацией, тем самым ему создаются препятствия для доступа на товарный рынок услуг по передаче тепловой энергии, что в конечном итоге повлекло нарушение прав и законных интересов как Управляющей организации, так и конечных потребителей тепловой энергии - собственников помещений в многоквартирных домах

Таким образом, в рассматриваемых действиях заявителя УФАС по Пермскому краю правомерно усмотрел нарушения антимонопольного законодательства, содержащиеся в ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ и вынес законное решение.

Доводы ОАО "ТГК-9" о проводимой проверке органами прокуратуры судом апелляционной инстанции признаны несостоятельными и отклонены, поскольку при сложившихся обстоятельствах факт проведения проверки не является законным основанием для отказа в заключении договора. Следует отметить, что в письме от 5.10.2007г. данное обстоятельство не было указано в качестве одного из оснований для отказа.

В соответствии с ч.1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006г. N135-ФЗ антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (п.1); выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о заключении договоров если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство (п.2 "и").

Таким образом, действующим законодательством предусмотрено право антимонопольного органа в определенных случаях выдавать предписания, обязывающие хозяйствующего субъекта заключить договор.

Признавая недействительным оспариваемое предписание, суд первой инстанции сослался на положения п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", которым разъясняется, что антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Однако истолкование судом первой инстанции приведенной правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ апелляционная инстанция считает ошибочным.

В силу закона антимонопольный орган наделен правом выдать хозяйствующему субъекту предписание, обязывающее заключить договор, не вторгаясь при этом в сферу гражданско-правовых правоотношений сторон договора, что и было сделано в рассматриваемом случае. Предписав ОАО "ТГК-9" заключить договор с Управляющей компанией, антимонопольный орган не установил каких-либо условий, затрагивающих гражданско-правовые отношения сторон. Предложение ОАО "ТГК-9" направить оферту и (или) согласовать предложенную ООО "УК "Наш Дом" оферту в установленный срок не свидетельствует о разрешении антимонопольным органом гражданско-правового спора и вмешательстве в хозяйственную деятельность субъектов.

Представленное в материалы дела решение Арбитражного суда Пермского края по делу N А50-13671/2007 (т.1 л.д.17) правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеет.

Предметом рассмотрения по указанному делу были требования ООО "УК "Наш Дом" к ОАО "ТГК-9" об обязании заключить договор. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из наличия договорных отношений между ОАО "ТГК-9" и МУ "Управление городского хозяйства". Между тем данное обстоятельство не влияет на оценку рассматриваемых действий заявителя на соответствие требованиям антимонопольного законодательства.

На основании вышеизложенного апелляционную жалобу антимонопольного органа следует удовлетворить, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

С учетом предоставленной при подаче апелляционной жалобы отсрочки по уплате госпошлины и результатов рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, с ОАО "ТГК-9" подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 258, 268, 269, ч. ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 15 октября 2008 года по делу N А50-9811/2008 отменить.

В удовлетворении заявленных ОАО "ТГК-9" требований о признании недействительными решения от 29.04.2008 г. N 2083-08 и предписания от 30.04.2008 г. N 2134-08 Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю отказать.

Взыскать с ОАО "ТГК-9" в доход федерального бюджета расходы по оплате госпошлины в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л. Х. Риб

Судьи

Н. М. Савельева Л. Ю. Щеклеина