Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2008 г. N 04АП-2529/08

г. Чита

Дело N А78-1857/2008 С3-10/57

04АП-2529/2008

22 сентября 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Бурковой О.Н., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Лешуковой Т.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Читинской области от 20 июня 2008 года по делу N А78-1857/2008 С3-10/57 по заявлению индивидуального предпринимателя Беляева Алексея Николаевича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N5 по Забайкальскому краю о признании частично недействительным решения N334/2.13/ДСП от 28.06.2007г.,

(суд первой инстанции: Цыцыков Б.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Федоровского В.Н., по доверенности от 17.09.2008г.,

от инспекции: Старикова А.А., по доверенности от 01.04.2008г.,

Индивидуальный предприниматель Беляев Алексей Николаевич обратился в арбитражный суд с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю N 334/2.13/ДСП от 28.06.2007г. в части начисления штрафных санкций в общей сумме 526622,60 руб., доначисления недоимки по налогам в общем размере 35313 руб.

Решением суда первой инстанции от 20 июня 2008 года заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение признано недействительным в части штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в размере 2489,60 рублей, штрафных санкций по п.1 ст.123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по перечислению налога на доходы в размере 2611 рублей, штрафных санкций по п.1 ст.123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению НДС в размере 5922 рублей, штрафных санкций по п.1 ст.129.2 НК РФ за нарушение установленного порядка регистрации в налоговых органах игровых автоматов в размере 513000 рублей, штрафных санкций по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход и НДС в размере 1200 рублей, доначисления недоимки в общей сумме НДС за 2006 год в размере 24544 рублей, а также доначисления недоимки по единому налогу на вмененный доход за 2006 год в размер 5705 рублей.

Суд первой инстанции указал, что налоговым органом неправомерно квалифицированы деяния предпринимателя по несвоевременному перечислению в бюджет им как налоговым агентом НДФЛ и НДС; привлечение ИП Беляева А.Н. к ответственности по п.1 ст.129.2 НК РФ за нарушение порядка регистрации в налоговых органах игровых автоматов признано незаконным ввиду того, что нарушение произведено Беляевым А.Н. как должностным лицом ЗАО "Вегас"; оспариваемое решение признано недействительным в части привлечения к ответственности за непредставление 4 деклараций по ЕНВД, т.к. данное правонарушение не описано в мотивировочной части решения, а также за непредставление 8 налоговых деклараций по НДС в силу того, что налогоплательщик, уплачивающий ЕНВД, освобожден от уплаты НДС; взыскание суммы НДС с арендной платы также признано незаконным ввиду того, что предпринимателем данная сумма налога не была удержана из арендной платы. Вместе с тем признано обоснованным взыскание с предпринимателя штрафа по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление карточек по форме 1-НДФЛ, 2-НДФЛ.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения заявленных требований, налоговая инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая, что Беляев А.Н. осуществлял деятельность по организации и содержанию игорных заведений от своего имени и в своих интересах, не имея соответствующей лицензии и регистрации; период, за который ИП Беляев А.Н. должен представить декларации по ЕНВД, установлен как 1,2,3,4 кварталы 2005 г. Также инспекция считает неправомерными выводы суда в части штрафа по п.1 ст.123 НК РФ. Кроме того, заявитель жалобы полагает неисследованным вопрос об уважительности причин пропуска срока обращения в суд с заявлением.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции поддержал требования апелляционной жалобы, представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы отклонил.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Беляева Алексея Николаевича, по результатам которой инспекцией принято решение N 334/2.13/ДСП от 28.06.2007г.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что налоговым органом при проверке налога на игорный бизнес использованы материалы, полученные от Федеральной службы по экономическим и налоговым преступлениям МВД России УНП УВД Читинской области ОВД Забайкальского района и Федеральной службы по экономическим и налоговым преступлениям МВД России ГОВД Борзинского района Читинской области.

Так, органами внутренних дел при осмотре помещения по адресу: г. Борзя, ул. Лазо, 56, установлено наличие игровых автоматов N 04121532-N 13, N 450312-N 12, N 04121525-N 11, N 0412158-N 10, N 453930-N 9, N 04121716-N 8, N 04121678-N 7, N 414942-N 6, N 04121862-N 5, N 414949-N 4, N 04121541-N 3, N 414941-N 2, N 4124527-N 1, а также игрового автомата - столб серийный N 0288-03/060404 (номер на игровой плате 310530).

Также установлено, что по адресу: г. Борзя, ул. Лазо, 56, ЗАО "Вегас" зарегистрировано 09.12.2005 года и снято с учета в период с 30.01.2006 года по 07.03.2006 года 9 игровых автоматов: N N 453929, 414949, 04121721, 414941, 04121678, 414942, 416198, 414951, 453930.

Согласно объяснениям Беляева А.Н. от 18.05.2006 года он является руководителем (управляющим) обособленным подразделением ЗАО "Вегас" в г. Борзя.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Вегас" зарегистрировано за N 1037739835210 Межрайонной инспекцией ФНС России N 46 по г. Москве 25.08.2003 года. Согласно п.2.1 Устава общества основным видом его деятельности является, в том числе, деятельность игровых залов, эксплуатация игровых автоматов. Обществу Государственным комитетом РФ по физкультуре и спорту выдана лицензия N 003165 на право организации и содержания тотализаторов и игорных заведений со сроком действия с 14.11.2003г. по 14.11.2008г.

26 января 2005 г. обществом принято решение N 360 об утверждении положения об обособленном подразделении по адресу: г. Борзя, ул. Дзержинского, 43А, с видом деятельности - организация и содержание тотализаторов и игорных заведений. Общество поставлено на учет по месту нахождения обособленного подразделения. Руководителем обособленного подразделения приказом ЗАО "Вегас" от 26.01.2005г. назначен Беляев А.Н. с окладом согласно штатному расписанию.

28 февраля 2007 года на основании решения единственного акционера (ООО "ГИОМОНТ") общества ЗАО "Вегас" издан приказ N 686 от 28.02.2007 года о закрытии обособленного подразделения по адресу: г. Борзя, ул. Лазо,56, и об освобождении Беляева А.Н. от должности руководителя по п.1 ст.81 ТК РФ в связи с ликвидацией обособленного подразделения.

Налоговым органом сделан вывод о том, что Беляев А.Н. как предприниматель осуществлял деятельность по организации и содержанию игровых заведений, не имея соответствующей государственной регистрации и лицензии, после снятия ЗАО "Вегас" 07.03.2006 года с учета всех игровых автоматов, зарегистрированных по адресу: г. Борзя, ул. Лазо,56.

Налоговым органом установлено, что Беляевым А.Н. в период с марта по май 2006 г. использовались игровые автоматы и осуществлялся игорный бизнес с извлечением дохода в свою пользу. Так, в марте 2006 г. использовались 10 игровых автоматов, в апреле 2006 г. использовались 14 игровых автоматов, в том числе 1 аппарат "столб", в мае 2006 г. использовались 14 игровых автоматов, в том числе 1 аппарат "столб".

По изъятым сотрудниками Борзинского ГОВД в игровом зале "Колизей" тетрадям и объяснениям Беляева А.Н. установлено, что в данных документах фиксировались суммы денежных средств, выигранных игроками на игровых автоматах. Согласно показаниям счетчиков и показаниям, зафиксированным при осмотре зала игровых автоматов 17.05.2006 года, суммы дохода игрового заведения за май 2006 года составили 452756 руб., на игровом автомате "Столб" за период с 20.04. по 17.05.2006 года - 9225 руб., за апрель 2006 года - 16061 руб., за март 2006 года - 134361 руб.

С учетом указанных обстоятельств на основании п.7 ст.366 НК РФ, ст.1 п.п.2 Закона Читинской области "О налоге на игорный бизнес" N 705-ЗЧО от 25.11.2003г. налоговым органом предпринимателю начислен штраф в размере 135000 руб. (за март 2006 г.), 189000 руб. (за апрель 2006 г.), 189000 руб. (за май 2006 г.).

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из недоказанности налоговым органом использования игровых автоматов Беляевым А.Н. от своего имени и в своих интересах после снятия их с учета ЗАО "Вегас". Также суд указал, что налоговым органом не опровергнуты доводы предпринимателя о том, что он действовал в интересах общества, которое нарушило налоговое законодательство.

Решение суда первой инстанции является правильным, доводы инспекции - подлежат отклонению, исходя из следующего.

Из обстоятельств дела, приведенных инспекцией, не следует, что использование игровых автоматов произведено заявителем в интересах его предпринимательской деятельности. Заявитель не является арендатором помещения зала игровых автоматов "Колизей" и арендатором игровых автоматов, используемых в целях извлечения доходов. Само по себе снятие ЗАО "Вегас" игровых автоматов с учета не влечет автоматически вывода об их использовании Беляевым А.Н.

В материалы дела налоговым органом не представлены тетради, изъятые при осмотре зала игровых автоматов, в связи с чем суд лишен возможности произвести их оценку как доказательств по делу в соответствии со ст.71 АПК РФ.

Материалы проверки ОВД не содержат указания на обстоятельства и признаки, свидетельствующие о фактической эксплуатации игровых автоматов. Протокол осмотра места происшествия от 17 мая 2006 года в материалы дела представлен в нечитаемом виде.

Объяснения предпринимателя (протокол допроса от 15 июня 2006 года) противоречат правовой позиции предпринимателя по настоящему делу.

Как следует из оспариваемого решения, индивидуальный предприниматель Беляев А.Н. с 01.01.2004 года является плательщиком единого налога на вмененный доход по доходам от деятельности ресторанов и кафе, баров.

Налоговым органом установлено, что в нарушение п.3 ст.346.32, ст.23 НК РФ, Закона Читинской области N 416-ЗЧО от 23.10.2002г. "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", налогоплательщиком не представлены налоговые декларации по ЕНВД за 1,2,3,4 квартал 2005 года. Учитывая, что при проверке ККТ не установлен факт получения дохода за 1,2,4 квартал 2005 г., а за 3 квартал 2005 года установлено получение дохода в сумме 83,02 руб., налогоплательщику начислен штраф в размере 400 руб. (4 декларации).

Решение суда о признании недействительным решения инспекции в указанной части является правильным и не подлежит отмене (изменению), исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

Согласно пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Из анализа названных положений статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что базой для определения суммы штрафа является сумма налога, подлежащая фактической уплате (доплате) в бюджет.

Как следует из материалов дела, суммы налогов, подлежащих уплате предпринимателем по спорным декларациям, равны нулю.

Таким образом, поскольку суммы налогов, подлежащих уплате, составляют ноль рублей, то сумма штрафа за непредставление деклараций за указанный период также составляет ноль рублей.

Названный подход по исчислению суммы налоговых санкций, подлежащих уплате за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации, отражен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.10.2006г. N 6161/06.

Также налоговым органом установлено, что в декларации по ЕНВД за 4 квартал 2006 года не представлен расчет по бару "Пивной трюм", расположенному по адресу: г. Борзя, ул. Ленина, 23, где арендатором площади в размере 28 кв.м. является Беляев А.Н., на основании чего инспекцией доначислен налог в сумме 5705 руб. и пени в сумме 1008 руб.

В части доначисления недоимки по ЕНВД по бару "Колизей" в сумме 7335 руб. и по киоску "Альянс" в сумме 1762 руб., и в части взыскания штрафов в сумме 1467 руб. и 352,40 руб. соответственно, предприниматель решение налогового органа, согласно уточнению заявления, не оспаривает.

Налоговым органом обжалуется решение суда в части удовлетворения заявленных требований в полном объеме, вместе с тем в апелляционной жалобе не приведены основания оспаривания решения суда в части недоимки по ЕНВД и штрафных санкций со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства.

Оспариваемым решением установлено, что ИП Беляев А.Н. с 01.01.2005 года является плательщиком налога на добавленную стоимость, т.к. является арендатором помещений, находящихся в муниципальной собственности, по адресам: г. Борзя, ул. Савватеевская, 23, (с.24.01.2005 по 30.12.2005, с 01.01.2006 по 01.05.2006), г. Борзя, ул. Дзержинского,43а (с 01.01.2005 по 31.12.2005, с 01.09.2005 по 30.12.2005, с 01.01.2006 по 30.12.2006). Налоговый орган пришел к выводу о невыполнении Беляевым А.Н. как налоговым агентом и налогоплательщиком по исчислению НДС с суммы арендной платы, и начислил к уплате НДС в сумме 29608 руб. за 1-4 квартал 2005 года и за 1-4 квартал 2006 года, а также пени в сумме 4334,80 руб.

За непредставление в налоговый орган деклараций по НДС за 1,2,3,4 квартал 2005 г. и за 1,2,3,4 квартал 2006 г., с учетом ст.80, п.п.4 п.1 ст.23, п.5 ст.174 НК РФ, налогоплательщику начислен штраф в размере 800 руб. (8 деклараций), за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на добавленную стоимость начислен штраф в размере 5922 руб.

Решение суда о признании недействительным решения инспекции в указанной части является правильным и не подлежит отмене (изменению), поскольку, как правильно указано судом первой инстанции, ответственность по ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций возложена на налогоплательщиков данного налога. Кроме того, налоговой инспекцией неправильно произведена квалификация допущенного налоговым агентом правонарушения по п.1 ст.123 НК РФ, так как статья 123 НК РФ, устанавливающая ответственность налоговых агентов, не имеет пунктов, в связи с чем привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.123 НК РФ не соответствует НК РФ.

Вывод суда о незаконности взыскания НДС с сумм арендной платы за аренду имущества органов местного самоуправления является правильным, поскольку взыскание неудержанного налоговым агентом налога не может быть произведено за счет его собственных средств.

Дополнительно апелляционный суд учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 161 НК РФ при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 02.10.2003г. N 384-О, порядок уплаты налога на добавленную стоимость, установленный пунктом 3 статьи 161 НК РФ, применяется в случае предоставления в аренду публичного имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления за государственными унитарными предприятиями или учреждениями, то есть составляющего государственную казну (абзац второй пункта 4 статьи 214 ГК Российской Федерации), при непосредственном участии публичных собственников в гражданских правоотношениях. Законодатель вправе определить элемент юридического состава налога на добавленную стоимость, каковым является субъект данного налога (налогоплательщик), таким образом, как это осуществлено в пункте 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку органы государственной власти и управления и органы местного управления являются организациями, обладающими правами юридического лица.

Так как в договорах аренды от 30.09.2005 года б/н и от 20.01.2005 года N 26, заключенных предпринимателем с Муниципальным учреждением "Управление ЖКХ", публичный собственник арендуемого имущества (орган местного самоуправления - администрация г. Борзи) непосредственно не участвует, а арендодателем является муниципальное учреждение, положения пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации к данным правоотношениям не могут быть применены; кроме того, из материалов дела не следует, что данные нежилые помещения, в том числе по договору аренды N 20, являются публичным имуществом, не закрепленным на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления за государственными унитарными предприятиями или учреждениями, то есть составляет государственную казну.

Из этого следует, что предприниматель не является налоговым агентом и не обязан исчислять и уплачивать налог на добавленную стоимость в бюджет.

Налоговым органом сделан вывод о том, что Беляевым А.Н. как налоговым агентом, в нарушение ст.ст.24, 226 НК РФ не исчислен налог на доходы физических лиц с доходов работников, привлеченных предпринимателем за 2006 год. По результатам проверки сумма начисленной заработной платы с 01.07.2006г. по 31.12.2006г. составила 100426,25 руб., в том числе 61996,75 руб. начислено по платежным ведомостям, остальная сумма выдана путем предоставления работникам предпринимателем обедов и ужинов в собственных барах. Инспекцией начислена к уплате сумма НДФЛ в размере 13055 руб., а также пени в размере 1184 руб.

Также в нарушение п.п.3,4 п.3 ст.24, п.1,2 ст.230 НК РФ, предпринимателем не представлены в налоговый орган справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ на 14 человек, предпринимателем не ведутся налоговые карточки по форме 1-НДФЛ на 14 человек. В силу указанного обстоятельства инспекцией по п.1 ст.126 НК РФ взыскан штраф в сумме 1400 руб.

Решение суда о признании недействительным решения инспекции в части 2611 руб. штрафа является правильным и не подлежит отмене (изменению), поскольку, налоговой инспекцией неправильно произведена квалификация допущенного налоговым агентом правонарушения по п.1 ст.123 НК РФ, так как статья 123 НК РФ, устанавливающая ответственность налоговых агентов, не имеет пунктов, в связи с чем привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.123 НК РФ не соответствует НК РФ.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 20 июня 2008 г. по делу N А78-1857/2008 С3-10/57, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 20 июня 2008 г. по делу N А78-1857/2008 С3-10/57 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Д.Н. Рылов О.Н. Буркова