Отдельные аспекты создания служебных произведений (Н.П. Корчагина, "Российская юстиция", N 7, июль 2006 г.)

Отдельные аспекты создания служебных произведений

Вопросы создания служебных произведений всегда были предметом дискуссий, споров и в настоящее время не теряют своей актуальности. Разрешение данных вопросов важно не только для самих работников-авторов, но и для организаций-работодателей.

Наибольшее количество споров вызывают следующие вопросы:

"- о необходимости заключения авторских договоров и принадлежности исключительных прав на служебное произведение;

"- о правомерности включения в трудовой договор условий о принадлежности работодателю прав на созданный работником в процессе исполнения им своих трудовых обязанностей служебный объект;

"- о порядке выплаты авторского вознаграждения за использование служебного произведения и отличие его от заработной платы.

Созданию служебных произведений посвящена статья 14 Закона "Об авторском праве и смежных правах" и ст. 12 Закона "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", в соответствии с которыми исключительные права на использование служебного произведения принадлежат работодателю.

Необходимо отметить, что ст. 14 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" применима не ко всем служебным произведениям, так как данная статья не распространяет свое действие на энциклопедии, энциклопедические словари, периодические и продолжающиеся сборники научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий (п. 2 ст. 11 Закона).

Закрепление в законах правила о принадлежности исключительных прав работодателю приводит к тому, что последние не заключают с автором-работником соответствующий договор, полагая, что исключительное право им принадлежит в силу закона, в связи с чем необходимость заключения договора о принадлежности исключительных прав отсутствует.

Распространена практика, когда при заключении с работником трудового договора в качестве одного из условий указывают, что права на создаваемые работником результаты интеллектуальной деятельности принадлежат работодателю.

Вместе с тем ни один из указанных случаев нельзя признать правильным и соответствующим законодательству, а также обеспечивающим и гарантирующим в дальнейшем защиту и охрану имущественных прав работодателя.

Данный вывод основан на следующих положениях законодательства.

Служебные произведения создаются или на основании полученного от работодателя служебного задания, или в связи с выполнением служебных обязанностей работника, предусмотренных трудовым договором - данные отношения в силу ст. 15 Трудового кодекса РФ признаются трудовыми. Так, статья 15 Трудового кодекса РФ определяет, что трудовыми отношениями признаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении за плату трудовых функций, т.е. работы по определенной специальности, квалификации или должности, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка.

Трудовые отношения в соответствии со ст. 5 Трудового кодекса РФ регулируются трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права (Трудовой кодекс, федеральные законы, нормативные правовые акты Президента и Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и локальные акты организаций).

Согласно ст. 2 Гражданского кодекса РФ отношения по осуществлению права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности) определяет гражданское законодательство.

Из изложенного следует, что отношения по выполнению работником своих трудовых функций, в том числе осуществление интеллектуальной деятельности, регулируются нормами трудового законодательства, гражданское законодательство к данным отношениям не применяется, а отношения по переходу имущественных прав от работника к работодателю являются гражданско-правовыми и регулируются гражданским законодательством.

Соответственно, если трудовые отношения, основанные на подчинении работника работодателю, не регулируются гражданским законодательством, то и трудовой договор не может содержать в себе признаков гражданско-правового договора, порядок заключения и существенные условия которого определяются в соответствии с требованиями гражданского законодательства.

Включение в трудовой договор условий о принадлежности прав на служебное произведение не лишает данные условия характера гражданско-правовых обязательств работодателя (см. постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"),

При заключении трудовых договоров также важно учитывать следующее обстоятельство.

В силу того, что указанные выше условия являются гражданско-правовыми, то соответственно в этом случае применяются нормы Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", устанавливающие, что предметом договора не могут быть права на использование произведений, которые автор (работник) может создать в будущем. В свою очередь, условия договора, противоречащие законодательству, признаются на основании ст. 168 Гражданского кодекса недействительными. При таких обстоятельствах, в случае возникновения спора о принадлежности исключительных прав на созданное служебное произведение, данный трудовой договор не будет являться допустимым доказательством.

Помимо этого, необходимость заключения договоров о принадлежности исключительных прав на использование служебных произведений обусловлена также и следующим.

"- В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 14 Закона "Об авторском праве и смежных правах", между работником-автором и работодателем должен быть заключен договор, в котором будут определены размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты. Аналогичное правило содержится в ст. 12 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных".

Отсутствие между сторонами договора, определяющего способы использования и размер вознаграждения за каждый из способов использования служебного произведения, может привести к конфликту между работником и работодателем. Работодателю в случае возникновения спора будет достаточно сложно доказать факт выплаты автору-работнику авторского вознаграждения, а для подтверждения того, что он действительно обладает исключительными правами на произведение и не нарушает имущественные права автора, данное обстоятельство имеет решающие значение.

В настоящее время распространено мнение, которое нашло широкое применение на практике, состоящее в том, что если работник получил заработную плату за создание служебного произведения, то соответственно это и является его авторским вознаграждением.

Данная позиция не имеет под собой никакого правового обоснования.

Как уже сказано, создание произведения является одной из выполняемых работником трудовых функций, которые оплачиваются в размере и порядке, установленном трудовым договором.

Согласно ст. 129 Трудового кодекса РФ заработная плата - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного характера.

Авторское вознаграждение, исходя из системного толкования норм Закона "Об авторском праве и смежных правах" - это сумма, подлежащая уплате за переданные имущественные права (как исключительные, так и неисключительные).

Размер авторского вознаграждения зависит от способов и объема передаваемых прав. Размер авторского вознаграждения и порядок его выплаты определяется между сторонами в авторском договоре.

Соответственно выплату заработной платы работнику нельзя рассматривать как выплату авторского вознаграждения за использование служебного произведения.

"- Отсутствие у работодателя соответствующих договоров о принадлежности исключительных прав на использование служебного произведения приводит к необходимости доказывания работодателем следующих обстоятельств:

в подтверждение, что созданное автором произведение является служебным произведением;

в принадлежность работодателю исключительных прав на конкретное произведение.

Произведение - это результат творческой деятельности (умственной деятельности) человека. В связи с отсутствием его материальности достаточно сложно определить, в какой период времени осуществлялось создание произведения.

Более того, не каждое произведение, созданное работником, является служебным произведением.

Для отнесения его к таковым работодатель заинтересован в документальном оформлении служебного задания, из которого однозначно следуют характеристики создаваемого произведения и порядок подтверждения соответствия.

Вместе с тем не всегда поставленные перед работником цели достигаются. Зачастую можно столкнуться с ситуацией, когда полученный результат не отвечает характеристикам, определенным в служебном задании.

В этой связи существенными являются обстоятельства подтверждения выполнения служебного задания и соответствия ему полученного работником результата, в т.ч. путем сертификации.

В настоящее время работодатели не считают необходимым получать такое подтверждение, однако суды, рассматривая споры по делам о нарушении имущественных прав работодателя, истребуют доказательства создания спорных произведений в порядке исполнения служебных обязанностей или служебного задания, документы, подробно регламентирующие служебные обязанности авторов, задания на служебное произведение, подтверждение трудовых отношений между сторонами, создания служебного произведения в течение рабочего времени, оплаты за выполненные работы в порядке служебного задания, а также договоры, в которых предусматриваются исключительные права на использование служебного произведения и подтверждение соблюдения условий этих договоров.

"- Следующий вопрос, который требует ответа и также является существенным - правомерность отнесения работодателем исключительных прав на использование служебного произведения к нематериальным активам и, соответственно, по какой стоимости.

Относимость к нематериальным активам организации определяется через подтверждение соответствия объекта учета совокупности условий. Эта совокупность, которой должен соответствовать объект бухгалтерского учета, установлена в п. З Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2000", утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 16.10.2000 г. N 91н (далее по тексту Положение ПБУ 14/2000). К ней, в частности, относится и соблюдение такого условия, как "наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого актива и исключительного права у организации на результаты интеллектуальной деятельности (патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака и т.п." (п. "ж" п. З)).

Говоря о подтверждении наличия результата интеллектуальной деятельности как такового, то в качестве таких подтверждений можно рассматривать различные документы, на основании которых однозначно можно сделать вывод о том, что спорный объект - это произведение, и что это произведение - служебное.

К таким документам можно отнести и экспертные заключения, и подтверждения соответствия, основанные на экспертных мнениях - сертификаты соответствия.

Следующим документом, которым должен обладать работодатель для отнесения объекта интеллектуальной собственности к нематериальным активам - это документ, подтверждающий существование исключительного права у организации на результат интеллектуальной деятельности.

При этом Положение ПБУ 14/2000 не делает каких-либо исключений для служебных произведений, и требование о наличии документов, подтверждающих принадлежность работодателю исключительных прав, распространяется и на служебное произведение.

Следовательно, для того чтобы отнести интеллектуальную собственность к нематериальным активам, работодатель вынужден оформить договор о принадлежности исключительных прав, а отсутствие у работодателя договора о принадлежности исключительных прав, в свою очередь, приведет только к нежелательным спорам и конфликтам с соответствующими государственными органами.

Кроме того, стоимость нематериального актива организации определяется, согласно Положению ПБУ 14/2000, как сумма фактических расходов на приобретение, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов.

Если работодатель и работник не заключили договор, в котором будет определен размер вознаграждения, выплачиваемого за использование служебного произведения, то к фактическим расходам будет отнесена только выплаченная работнику заработная плата.

Отдельного рассмотрения требует вопрос о создании произведений специалистами, привлеченными на основании договоров аутсорсинга - договоров аренды персонала.

В гражданском законодательстве РФ отсутствует понятие "аутсорсинг", однако, Налоговый кодекс РФ предусматривает возможность несения организациями затрат на оплату предоставления персонала сторонними организациями для участия в производственном процессе, управления производством либо выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

Так, в соответствии с пунктом 19 статьи 264 Налогового кодекса РФ расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией относятся к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договоров, могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или правовыми актами договор, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров.

Основной вопрос, который возникает в данной ситуации - кто является правообладателем созданных произведений: организация, предоставившая персонал или организация, использующая персонал для выполнения своих функций.

Рассмотрим данную ситуацию на корректном примере.

Организация, специализирующиеся на создании программных продуктов - ООО НВП "ИНЭК" - заключила со сторонней организацией договор аутсорсинга, на основании которого привлекла квалифицированный персонал для разработки, создания программного обеспечения для программных продуктов.

Однако привлеченный персонал на является работниками ООО НВП "ИНЭК", и если следовать логике - исключительные права на использование созданных этими работниками произведений принадлежат организации, предоставившей персонал и чьими работниками они являются.

В этой связи организация, привлекающая персонал, для недопущения нарушения имущественных прав и осуществления своей хозяйственной деятельности вынуждена заключать с организацией, предоставившей персонал, договор о передаче исключительных прав на созданные произведения.

Как представляется - это достаточно усложненная система отношений между сторонами и более правильными представляются действия, когда с привлеченным персоналом - авторами, создавшими конкретное произведение, заключается авторский договор о передаче имущественных прав.

Хотелось бы отметить, что в рассматриваемом Государственной Думой РФ законопроекте о введении упрощенной системы налогообложения для организаций области информационных технологий предусматривается в качестве одного из критериев для применения данного порядка налогообложения наличие среднесписочной численности работников за девять месяцев года, предшествующего году перехода на уплату единого налога, в количестве не менее 100 человек. При таких обстоятельствах большинство вышеобозначенных организаций будут заинтересованы в привлечении необходимого персонала не на основании договора аутсорсинга, а на основании трудовых договоров.

Подводя итоги всему сказанному, хотелось бы еще раз отметить, что гражданский оборот интеллектуальной собственности представляет собой не только создание результатов интеллектуальной деятельности и их последующую регистрацию (обязательную - для полезных моделей, изобретений, промышленных образцов или добровольную - для объектов авторского права, топологий интегральных микросхем), но и формирование участниками отношений документального подтверждения существующих прав, а также надлежащий учет имущества.

Н.П. Корчагина,

судья Третейского суда Фонда "ФИ НАС"

"Российская юстиция", N 7, июль 2006 г.