Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2008 г. N 16АП-1505/07

г. Ессентуки

Дело N А15-1738/07

08 сентября 2008 г.

Апелляционное производство N 16АП-1505/07(2)

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Параскевовой С. А.,

судей: Сулейманова З. М. (докладчик), Баканова А. П.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Сулеймановым З. М.,

при участии в судебном заседании представителей:

Межрайонной ИФНС России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по Республике Дагестан Пидуриева М. Г. (доверенность от 01.08.2008 г.),

Управления федеральной налоговой службы по Республике Дагестан Абдулкадырова А. Б. (доверенность от 28.08.08),

ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" Ахметова З. В. (доверенность от 10.07.2008),

ОАО "МРСК Северного Кавказа" Ахметова З. В. (доверенность от 12.04.2008),

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по Республике Дагестан

на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.05.2008 года

по делу N А15-1738/07

по заявлению ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" о признании недействительным решения N 11/1-24Р от 31.07.2007 Межрайонной ИФНС России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по Республике Дагестан, третьи лица - ОАО "МРСК Северного Кавказа", ОАО "Дагестанская региональная генерирующая компания" (судья Цахаев С. А.),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дагестанская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "ДЭСК") обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании недействительным его решения от 31.07.07 года N 11/1-24Р Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по работе с крупнейшими налогоплательщиками по РД (далее - налоговый орган, инспекция).

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.05.2008 года по делу N А15-1738/07 решение налогового органа от 31.07.2007 N 11/1-24р о привлечении ОАО "ДЭСК" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным, как не соответствующее положениям Налогового кодекса РФ и Закона РФ от.27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования".

Суд установил факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов выездной проверки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения, вынесения решения о привлечении к ответственности без учета объяснений и возражений общества по вменяемым правонарушениям, что явилось самостоятельным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Кроме того, суд признал необоснованным вывод инспекции о том, что денежные средства, полученные от ДРГК подлежат включению в налоговую базу по НДС на основании пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ необоснованным.

Не согласившись с таким решением, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке, указав в жалобе, что суд первой инстанции необоснованно указал, что доначисление НДС в сумме 62 132 021 рублей с денежных средств, полученных ОАО "ДЭСК" от ОАО "Дагестанская генерирующая компания" является неправомерным, так как не образует объекта налогообразования по НДС, что, по мнению заявителя, противоречит пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ.

Выездной проверкой также установлено неправомерное увеличение затрат по налогу на прибыль в 2006 г. в сумме 1 247 400 рублей, не удержание и не перечисление налоговым агентом суммы налога на доходы физических лиц, в связи с чем налоговая инспекция считает свои действия по привлечению лица к налоговой ответственности обоснованными и просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить.

Соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, Управление федеральной налоговой службы по Республике Дагестан, просило в своем отзыве жалобу удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "ДЭСК", считая обжалуемое решение законным и обоснованным, с жалобой не согласилось, просило в ее удовлетворении отказать.

В судебное заседание представитель ОАО "Дагестанская генерирующая компания" не явился. Извещен судом о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом. Суд рассмотрел жалобу без его участия в соответствии со ст. 156 АПК РФ.

В судебном заседании представители налогового органа апелляционную жалобу поддержали по изложенным в ней основаниям. Просили жалобу удовлетворить, обжалуемое решение отменить.

В судебном заседании представитель ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" и ОАО "МРСК" с апелляционной жалобой не согласился, поддержал доводы отзыва на нее, просил решение оставить без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, проверив в соответствии с требованиями ст. ст. 266-271 АПК РФ законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, исходя из доводов, содержащихся в апелляционной жалобе и отзывов на нее, пояснений представителей сторон, материалов дела, приходит к выводу, что решение надлежит оставить без изменения по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки налоговой инспекцией составлен акт от 02.07.2007 N 11/1-24, который 02.07.2007 вручен главному бухгалтеру общества Дадаевой З.К. Пунктом 2.4 акта проверки предусмотрено право общества в 15-дневный срок со дня его получения направить в налоговую инспекцию возражения по акту, если таковые имеются.

На основании материалов проверки, рассмотренных налоговой инспекцией в отсутствие представителей общества, ответчиком принято решение от 31.07.2007 N 11/1-24р, которым обществу доначислены 62 132 021 руб. НДС, 38 678руб. пени по нему 21 141руб. НДФЛ, 4 756 руб.90 коп. пени по нему и 4 228 руб.20 коп. штрафа по статье 123 НК РФ.

Общество 13.08.2007 вручило налоговой инспекции апелляционную жалобу N 07-1228 на решение налоговой инспекции от 31.07.2007 N 11/1-24р. Доказательства направления жалобы налоговой инспекцией в вышестоящий орган в порядке пункта 3 статьи 139 НК РФ, доказательства её рассмотрения и направления ответа на неё суду не представлены.

Полагая, что при принятии решения от 31.07.2007 N 11/1-24р и привлечения его к налоговой ответственности нарушены требования НК РФ, общество обжаловало решение в арбитражный суд.

В соответствии с п. 6 ст.100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно п.1 ст. 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с п. 2 ст. 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 6 статьи 101 Кодекса предоставляет руководителю (заместителю руководителя) налогового органа право, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии со ст. 100.1 (введена Законом N 137-ФЗ) в совокупности со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации вынесение решения о привлечении к ответственности либо отказе в привлечении к ответственности является составляющей частью порядка рассмотрения дел о налоговых правонарушениях (а не порядка проведения налоговых проверок либо порядка оформления результатов налоговых проверок).

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 Кодекса).

Суд установил и материалами дела подтвержден факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов выездной проверки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения, вынесения решения о привлечении к ответственности без учета объяснений и возражений общества по вменяемым правонарушениям

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 03 апреля 2008 г. по делу N А15-1699/2007 признаны незаконными, не соответствующими положениям Налогового кодекса РФ и Федерального закона от 27.07.2006 N 137 действия Межрайонной инспекции ФНС России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по РД по принятию решения от 31.07.2007 N 11/1-24р о привлечении ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Суд установил, что указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика, и пришел к правильному выводу, что это нарушение требований НК РФ является самостоятельным основанием для признания недействительным оспариваемого решения налоговой инспекции.

Кроме того, суд первой инстанции проверил соответствие решения налогового органа НК РФ по существу, пришел к обоснованному выводу о несоответствии решения НК РФ в части доначисления НДС, незаконности решения в части взыскания с общества 21 141 руб. НДФЛ.

Из материалов дела следует, что на основании внеочередного решения общего собрания акционеров (протокол от 14.09.06) обществом заключен договор от 29.09.06 N 108-09/06 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "ДЭСК" - ОАО "Южная сетевая компания", в соответствии с требованиями п.1 ст. 18 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" получено положительное заключение Федеральной антимонопольной службы РФ от 26.09.06 N АГ\ 16453 на совершение указанной сделки.

Порядок тарифообразования и размер тарифа в электроэнергетике предусмотрен соответствующими ненормативными актами, принятыми компетентными органами законодательной и исполнительной власти. Действие указанных нормативных актов в области тарифообразования и иные неналоговые нормативные акты не могут распространять свое действие на налоговые правоотношения в силу ст. 1 НК РФ.

Поэтому, по мнению заявителя, выводы инспекции о том, что расходы общества по оплате услуг управляющей компании не связаны с деятельностью, направленной на получение дохода, не являются экономически обоснованными и не подтверждены документально, следует признать ошибочными.

Общество является энергосбытовой компанией, основным видом деятельности которой, является покупка электроэнергии на оптовом рынке энергии и последующая ее продажа потребителям Республики Дагестан.

ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" заключен договор о присоединении к торговой системе оптового рынка от 01.07.2005 N 169.002-П/05, который для Общества является необходимым условием исполнения заключенных с потребителями договоров энергоснабжения.

ЗАО "Центр финансовых расчетов" (далее ЗАО "ЦФР") ежемесячно в адрес Общества выставлялись акты, подтверждающие выполнение услуг в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка. Указанные акты в полной мере соответствуют требования Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ. Поэтому включение в расходы, учитываемые для целей исчисления налога на прибыль затрат по услугам в сумме 555,80 тыс. руб. является обоснованным.

Суд пришел к выводу, что доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 62132021 рублей с денежных средств, полученных Обществом от ОАО Дагестанская Региональная Генерирующая компания" (далее - по тексту ДРГК), является неправомерным, так как при этом инспекцией не было учтено, что получение обществом от ДРГК денежных средств не образует объекта налогообложения налогом на добавленную стоимость, и соответственно, указанные суммы не подлежат включению в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость.

Ссылаясь на пункт 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ суд пришел к выводу, что у общества отсутствовала обязанность исчислить и уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет, так как получение денежных средств от ДРГК не является условием для возникновения объекта налогообложения, в связи с чем вывод инспекции о том, что денежные средства, полученные от ДРГК подлежат включению в налоговую базу по НДС на основании п.п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ признан необоснованным.

Суд также признал необоснованным вывод налоговой инспекции о том, что суммы расходов по услугам ОАО "ЮСК" и ЗАО "ЦФР" не признаны участвующими в деятельности налогоплательщика и поэтому общество неправомерно применило вычет сумм НДС, предъявленного ОАО "ЮСК" в декабре 2006 г. (124 490 руб.), и ЗАО "ЦФР" (в том числе в 2005 году: октябрь-1212 руб., декабрь-16758 руб., в 2006 г.-январь-10597 руб., февраль-7678 руб., 8894 руб., март-8894 руб., апрель-5595 руб., май-5259 руб., июнь-640 руб., июль-8090 руб., август-4563 руб., октябрь-4754 руб., ноябрь-6835 руб., декабрь-19198 руб.)

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В судебном заседании установлено, что ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" и Региональной энергетической комиссией РД заключён договор N 36 от 27.12.05г., к нему дополнительное соглашение N 1 от 20.03.2006г., согласно которым Дагестанская Региональная Генерирующая компания (ДРГК) осуществляет поставку электрической энергии для Дагестанской энергосбытовой компании (ДЭСК) и одновременно оплачивает ДЭСК плановый объем потребления электроэнергии, утвержденный в балансе ФСТ РФ на 2006 г. (3940,6 млн. кв/час) по тарифу 14,827 коп кВт.час, как разницу между тарифом, установленным ФСТ РФ на покупку электроэнергии с ОРЭ для ДЭСК в размере 28,504 коп. кв.час (без учета НДС) и предусмотренных РЭК РД в тарифах для конечных потребителей в размере 13,677 кои. кВт.час (без учета НДС), а с 1 апреля 2006 г. 15,291 коп. кВт.час (без учета НДС). При этом ДЭСК выставляет для оплаты электроэнергии счёт-фактуру согласно п. 3.1 договора

ДЭСК за проверенный период в адрес ДРГК выставлены десять счетов-фактур для оплаты указанной электроэнергии на общую сумму 506 462 989 руб., в том числе НДС -77 257 061 руб. по ним ДРГК произвело оплату ДЭСК 48-ю платежными поручениями 407 309 915 руб., в том числе НДС - 62 132 021 руб., данные средства в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость ДЭСК не включены, ссылаясь на то, что эти средства являются перекрестным субсидированием и не облагаются налогом на добавленную стоимость.

Учётная политика ДЭСК определена Приказом N 6а от 11.07.2005г. НДС по оплате.

Согласно п. 1 п.п. 1 ст. 167 НК РФ, с 1 января 2006 г. НДС рассчитывается по отгрузке, так как пунктом 3 данной статьи установлено: в случаях, если товар не отгружается и не транспортируется, но происходит передача права собственности на этот товар, такая передача права собственности приравнивается к его отгрузке.

В 2006 г. ОАО "ДЭСК" на основании договора N 108-09/06 от 29.09.2006 ) г. производило компенсацию расходов по выполнению функций исполнительного органа в пользу ОАО "Южная сетевая компания" (ОАО "ЮСК"). Согласно п. 7.3. данного договора, размер стоимости услуг ОАО "ЮСК" (управляющая компания) за год, рассчитанный и выплаченный, не может превышать 2% (двух процентов) балансовой стоимости активов Общества.

В 2006 г. общая стоимость услуг Управляющей компании согласно счетов-фактур N N 10,19,47 соответственно от 31.10.06 г., ЗОЛ 1.06 г., 29.12.06 г. составляет 816100 руб., в т.ч. НДС - 124490 руб.. Сумма стоимости услуг 691600 руб. без НДС (816100 руб. - 124490 руб.) в нарушение требований ст.252 НК отнесена ОАО "ДЭСК" на расходы на продажу (счет 44), что противоречит ст. 252 НК РФ.

Исследованием актов N 47 от 29.12.06, N 19 от 30.11.06,N 8 от 31.10.06 суд установил, что из них невозможно определить, какие именно услуги оказаны, в каком объеме, какая конкретно работа проделана управляющей компанией. Невозможно определить сущность оказанных в рамках договора услуг.

Суд также установил, что пунктом 2 Постановления N 4 от 28.02.2006г. "О структуре тарифов на электроэнергию для ОАО "ДЭСК" затраты по управлению ОАО "ЮСК" не предусмотрены. Это свидетельствует о том, что указанные расходы не направлены на получение дохода и ещё больше увеличивают убытки ДЭСК.

В связи с этим суд обоснованно признал выводы налогового органа о необоснованном включении истцом в состав расходов на продажу (счет 44) в общей сумме 555 800 руб. правомерными, так как они не предусмотрены в составе расходов по сбыту электроэнергии для ОАО "ДЭСК" Постановлением N 4 от 28.02.2006г. РЭК РД "О структуре тарифов на электроэнергию" на 2006 г. и действовавшим в 2005 году тарифам.

В силу изложенного апелляционный суд отклоняет доводы общества, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу о необоснованности указанных выводов суда первой инстанции, содержащиеся в мотивировочной части решения.

Суд первой инстанции обоснованно признал решение инспекции о взыскании с общества 21 141 руб. НДФЛ, не удержанного с сумм оплаты за санаторно-курортные путевки для работников организации, незаконным.

Проверкой правильности удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога, удержанного с доходов физических лиц за период с 01.07.2005г. по 31.12.2006г. установлено, что истцом на 08.07.2005г. - начислено -16457673 руб., перечислено - 16459495 руб. (сальдо на 30.12.2006г. (+) 1822 руб.

Из указанных данных суд правильно посчитал невозможным установить наличие факта нарушений со стороны налогоплательщика. Так как в соответствии с п.6 ст. 226 НК РФ "налоговые агенты обязаны перечислить суммы исчисленного и удержанного налога" и налоговому органу следовало установить соблюдение этого требования закона. Однако в акте проверки и обжалованном решении не имеются сведения о размере удержанного налога. В связи с чем установить размер не перечисленного налога невозможно. Согласно акту проверки и решения по нему сумма начисленного налога меньше суммы перечисленного налога на 1822 руб.

Кроме того, пунктом 7 ст. 226 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщиком уплачивается совокупная сумма налога, исчисленная и удержанная налоговым агентом.

Судом апелляционной инстанции проверены доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе. Они исследованы судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка. Новых доводов в апелляционной жалобе не содержится.

Таким образом, судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм не допущено, его выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.05.2008 года по делу N А15-1738/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

С. А. Параскевова

Судьи

З. М. Сулейманов А. П. Баканов