Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2008 г. N 17АП-4690/08

г. Пермь

25 августа 2008 г.

Дело N А71-8257/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 21.08.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25.08.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И.В.

судей Гуляковой Г.Н., Сафоновой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

с участием:

представителя заявителя Удмуртского транспортного прокурора Демотко С.А. по поручению N 60-2008 от 08.08.2008г., удостоверение N 120043/995

представителя заинтересованного лица ООО "Рубин" Фролова А.А. - по доверенности от 29.04.2008г., паспорт 9407 879267

в отсутствие представителя третьего лица - ООО "ХУГО БОСС Трейд Марк ГмбХ унд Ко. КГ" г. Москва

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заинтересованного лица ООО "Рубин"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 07.06.2008 года

по делу N А71-8257/2007,

принятое судьей Симоновым В.Н.,

по заявлению Удмуртского транспортного прокурора

к ООО "Рубин"

третье лицо - ООО "ХУГО БОСС Трейд Марк ГмбХ унд Ко. КГ" г. Москва

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Удмуртский транспортный прокурор обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении ООО "Рубин" к административной ответственности по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) за незаконное использование чужого товарного знака.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02.11.2007г. в удовлетворении заявленных требований отказано (том 2 л.д. 57-61).

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2007г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения (том 3 л.д.19-24).

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13.03.2008г. судебные акты первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Удмуртской Республики (том 3 л.д.46-56).

Судом кассационной инстанции признаны ошибочными выводы суда апелляционной инстанции о недопустимости доказательств, полученных таможней в ходе специальной таможенной ревизии, а также выводы судов обеих инстанций об отсутствии вины заинтересованного лица в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ.

Кроме того, вывод суда первой инстанции об уничтожении контрафактной продукции противоречит ч. 3 ст. 29.10.КоАП РФ.

При новом рассмотрении заявления Удмуртского транспортного прокурора Арбитражный суд Удмуртской Республики 07.06.2008 года принял решение о привлечении ООО "Рубин" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде взыскания штрафа в размере 30000 руб. с конфискацией изъятой на основании прокола изъятия от 21.08.2007г. парфюмерной продукции в количестве 11 флаконов.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Рубин" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права. Указывает, что заключение эксперта N 2366-2007 от 13.09.2007г. не является достаточным доказательством контрафактности реализуемой обществом продукции. Эксперт, производивший экспертизу изъятого товара, не является лицом, обладающим специальными познаниями в области законодательства по применению товарных знаков, поскольку является химиком, кроме того, в силу ведомственной принадлежности является заинтересованным лицом. Заключение эксперта не содержит выводов о том, что вся изъятая продукция является контрафактной, значит, выводы суда о том, что данная продукция реализована без согласия правообладателя, является ошибочным. Общество не обязано проверять происхождение товара, поскольку у него имеются сертификаты, подтверждающие подлинность продукции. Прокурором допущены нарушения ст. 25.4 КоАП РФ, поскольку в деле об административном правонарушении участвовал представитель Заскока О.В. по доверенности с правом представлять интересы общества в Приволжской транспортной прокуратуре, обществу не разъяснялось право на возможность привлечения к участию в деле адвоката.

В судебном заседании представитель ООО "Рубин" поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил суду, что общество не имело возможности проверить легальность товара, все необходимые документы для реализации в наличии имелись, следовательно, вины общества в совершении правонарушения нет, при рассмотрении материалов административного правонарушения присутствовало неуполномоченное лицо общества.

Представитель прокурора в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, пояснил суду, что согласия правообладателя на реализацию товара не было, в действиях общества имеется состав правонарушения, предусмотренный ст. 14.10. КоАП РФ.

ООО "ХУГО БОСС Трейд Марк ГмбХ унд Ко. КГ" г. Москва, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в заседание суда не направило, представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда без изменения, поскольку материалами дела факт реализации контрафактной продукции подтвержден.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Как следует из материалов дела, на основании решения о проведении специальной таможенной ревизии (т. 1 л.д. 16) и предписания N 15 от 13.08.2007 (т. 1 л.д. 12) сотрудниками Удмуртской транспортной таможни в порядке ст. 375 Таможенного кодекса РФ проведен осмотр торгового зала минимаркета "Троицкий" по ул. Советская, 9 г. Ижевска, в котором ООО "Рубин" осуществляло торговлю парфюмерной продукцией.

В ходе осмотра установлено, что реализуемая продукция имеет признаки контрафактности - незаконного использования на 12 изделиях товарных знаков "HUGO BOSS", что зафиксировано актом осмотра от 13.08.2007 (т. 1 л.д. 13-15). Данный товар на основании постановления от 21.08.2007 года был изъят, что зафиксировано протоколом изъятия товаров т. 1 л.д. 17-18, 19-21). В отношении отобранных образцов товара постановлением от 21.08.2007 года назначена товароведческая экспертиза (т. 1 л.д. 22-23, 25-27).

Заключением эксперта N 2366-2007 установлено, что 11 флаконов туалетной воды, маркированной товарными знаками "HUGO BOSS", не соответствуют оригинальной продукции, производимой и реализуемой компанией "ХУГО БОСС Трейд Марк ГмбХ унд Ко. КГ", имеют признаки контрафактности (т. 1 л.д. 29-31).

По результатам проведенной проверки составлен акт специальной таможенной ревизии от 24.09.2007г. (т. 1 л.д. 134-136).

Материалы проверки послужили основанием для возбуждения 05.10.2007г. Удмуртским транспортным прокурором в отношении ООО "Рубин" дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.10 КоАП РФ (т. 1 л.д. 9-10), что явилось основанием для обращения прокурора в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования о привлечения общества к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из того, что реализуемый им товар в количестве 11 флаконов туалетной воды, маркированной товарными знаками "HUGO BOSS", является контрафактным, вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ доказана.

Изучив материалы дела, заслушав лиц участвующих в деле, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил, что оснований для отмены решения суда не имеется.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23.09.1992г. N 3520-1 (далее Закон) товарный знак является обозначением, служащим для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц.

Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном названным Законом, или в силу международных договоров Российской Федерации. Право на товарный знак охраняется законом (ст. 2 Закона).

Ст. 4 Закона установлено, что никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

В силу п. 2 ст. 4 Закона нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях к продаже товаров; в сети Интернет, в частности, в доменном имени и при других способах адресации. Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с пп. 14 п. 1 ст. 1225 части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), введенной в действие с 01.01.2008г., товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана.

Пунктом 1 ст. 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Статьей 1484 предусмотрено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно статье 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет для правонарушителя ответственность в виде наложения административного штрафа на граждан с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

На основании статьи 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что

компания "ХУГО БОСС Трейд Марк ГмбХ унд Ко. КГ" Германия является обладателем исключительных прав на изобразительные, словесные и комбинированные товарные знаки, в том числе с использованием словесных элементов "BOSS HUGO BOSS", "HUGO BOSS", "HUGO BOSS DARK BLUE", "HUGO BOSS DEEP RED", "HUGO BOSS woman", зарегистрированных в Международном бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности.

Товарные знаки компании по международным сертификатам N 726166, 728257, 726164, 726165, 802989, 675049, 696222, 604811, 696278, 697720, 697766, 697719, 697765, 710699 и свидетельство на товарный знак N 140685 внесены в Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (том 1 л.д. 45-107).

Из заключения эксперта N 2366-2007 от 13.09.2007г., а также письма уполномоченного специалиста по идентификации товаров под товарными знаками "BOSS", "HUGO BOSS", "HUGO BOSS" следует, что емкость продаваемых товаров компании "ХУГО БОСС Трейд Марк ГмбХ унд Ко. КГ" во флаконах с пульверизаторами не может быть менее 25 мл.

Парфюмерная продукция под товарными знаками "BOSS", "HUGO BOSS" во флаконах с пульверизаторами емкостью 8, 15 и 20 мл. правообладателем не производилась и в гражданский оборот не выпускалась.

При таких обстоятельствах, предлагаемая ООО "Рубин" к продаже парфюмерная продукция под товарными знаками "BOSS", "HUGO BOSS" во флаконах с пульверизаторами емкостью 8, 15 и 20 мл. является поддельной, а реализация такой продукции является незаконным использованием товарных знаков компании "ХУГО БОСС Трейд Марк ГмбХ унд Ко. КГ".

Доводы общества об отсутствии вины в совершении правонарушения, со ссылкой на наличие всех необходимых документов, предусмотренных п. 11, 12, 55 "Правил продажи отдельных видов товаров", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку всех необходимых мер для соблюдения законодательства, регулирующего отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров общество не предприняло.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ООО "Рубин" осуществляло реализацию продукции под товарными знаками "BOSS", "HUGO BOSS", которая не отвечает индивидуализированным признакам продукции, для индивидуализации которой данные товарные знаки зарегистрированы, то есть, использовало товарный знак в виде размещения на продукции без согласия правообладателя товарного знака.

С учетом изложенного, действия ООО "Рубин" образуют состав правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ.

Ссылка общества на то факт, что 1 флакон туалетной воды под товарным знаком "BOSS HUGO BOSS", емкостью 5 мл. отвечает всем требованиям правообладателя к маркировке и упаковке своей продукции и не является контрафактной, принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку подтверждаются заключением эксперта. Указанный флакон не подлежит конфискации.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, действия общества по реализации 11 флаконов парфюмерной продукции под товарными знаками "BOSS", "HUGO BOSS" во флаконах с пульверизаторами емкостью 8, 15 и 20 мл. образуют состав административного правонарушения по ст. 14.10 КоАП РФ, следовательно, легальность одной единицы изъятой продукции не является обстоятельством, исключающим вину общества в совершении административного правонарушения.

Доводы ООО "Рубин" о том, что заключение эксперта N 2366-2007 от 13.09.2007г. не может являться надлежащим доказательством в силу того, что лицо, проводившее экспертизу, не обладает специальными познаниями, а также является заинтересованным лицом, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу того, что эксперт в соответствии со ст. 7 Федерального закона N 73 от 31.05.2001г. "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" является независимым лицом и не находится в служебной зависимости от органов, проводящих административное расследование.

Доказательств того, что эксперт не обладает необходимыми познаниями в области исследуемой продукции, ООО "Рубин" суду не представлено.

Доводы ООО "Рубин" о нарушении прокурором процедуры привлечения к административной ответственности оценены судом апелляционной инстанции и отклонены в силу следующего.

В силу ч. 1, 2 ст. 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса.

Из анализа приведенных положений следует, что административный орган обязан принять меры для извещения лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, либо его законного представителя.

Из материалов дела следует, что директор ООО "Рубин" Шмыков А.В. был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки и вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (том 1 л.д.138).

Таким образом, требования ст. 25.4 КоАП РФ прокурором выполнены, обществу предоставлена возможность воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса, при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Направление законного представителя для участия в деле об административном правонарушении является правом лица, привлекаемого к административной ответственности, следовательно, участие 05.10.2007г. представителя общества менеджера Заскока О.В. при вынесении постановления о возбуждении прокурором дела об административном правонарушении, которая не имела доверенности на участие в данном деле, не является нарушением ст. 28.2 КоАП РФ.

Ссылка общества на то, что оно было лишено возможности пользоваться помощью защитника-адвоката при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении 05.10.2007г. отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку представителю Заскока О.В. данное право было разъяснено, ходатайство об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении представителем общества заявлено не было.

При таких обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ ООО "Рубин" следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей.

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 07.06.2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Рубин" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 1010 от 20.06.2008 года госпошлину по апелляционной жалобе 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о месте, времени и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий

И. В. Борзенкова

Судьи

С.Н. Сафонова Г.Н. Гулякова