Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2009 г. N 04АП-4107/08

г. Чита

Дело N А78-4127/2008

С3-22/141

24 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2009 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борголовой Г.В.,

судей Лешуковой Т.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Хлебас Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Читинской области от 07 ноября 2008 года по делу N А78-4127/2008 С3-22/141,

по заявлению предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Цивинской Ирины Сергеевны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю

о признании недействительным в части решение от 30.06.2008 N 2.24-21/7

(судья Ломако Н.В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя по делу: представитель не явился

от налоговой инспекции: Быкова С.А. представителя по доверенности от 01.03.2009,

установил:

заявитель - предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, Цивинская Ирина Сергеевна (далее по тексту - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Читинской области с заявлением, уточнив в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения N 2.24-21/7 от 30.06.2008г. в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации:

- за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 150 867,80 руб.;

-за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2007 год в размере 124 322,80 руб.;

-за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2006 год в размере 61 865,40 руб.;

-за неполную уплату единого социального налога (ФЛ) за 2006 год в размере 15 021,80 руб.,

- за неполную уплату единого социального налога за 2006 год в размере 194,40 руб.;

- за неполную уплату единого социального налога за 2007 год в размере 2140,40 руб.;

- за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2006 год в размере 62,80 руб.; - за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2007 год в размере 2497,20 руб.;

привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации:

- за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за май 2006 года в размере 1 208 990,20 руб.;

- за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 года в размере 440 554,80 руб.;

- за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года в размере 99 141,60 руб.;

- за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 года в размере 155 598,30 руб.;

- за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года в размере 53 644,80 руб.;

- за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года в размере 83 010,30 руб.;

- за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по единому социальному налогу (ФЛ) за 2006 год в размере 82 619,90 руб.;

- за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2006 год в размере 340 259,70 руб.;

- за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по единому социальному налогу за 2006 год в размере 1 166,40 руб.;

- за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по единому социальному налогу за 2007 год в размере 1 605,30 руб.;

начисления пени:

- на налог на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 36 671,03 руб.;

-на налог на доходы физических лиц (налоговый агент) за 2008 год в сумме 2,67 руб.;

- на налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 193 774,44 руб.;

- на налог на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 55 551,27 руб.;

- на единый социальный налог (ФЛ) за 2006 год в сумме 8 904,24 руб.;

- на единый социальный налог за 2006 год в сумме 193,01 руб.;

- на единый социальный налог за 2007 год в сумме 1 190,96 руб.;

- на единый налог на вмененный доход за 2006 год в сумме 65,49 руб.;

- на единый налог на вмененный доход за 2007 год в сумме 1 224,22 руб.;

предложения уплатить недоимку:

- налог на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 309 327 руб.;

- налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 754 339 руб.;

- налог на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 621 614 руб.;

- единый социальный налог (ФЛ) за 2006 год в сумме 75 109 руб.;

- единый социальный налог за 2006 год в сумме 972 руб.;

- единый социальный налог за 2007 год в сумме 10 702 руб.;

- единый налог на вмененный доход за 2006 год в сумме 314 руб.;

- единый налог на вмененный доход за 2007 год в сумме 12 486 руб. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю (далее по тексту - налоговая инспекция).

Решением суда первой инстанции от 07 ноября 2008 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме. В обоснование решения суд первой инстанции сослался на то, что налоговой инспекцией не доказан факт оптовой деятельности предпринимателя, соответственно, доначисление налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога является неправомерным. Следовательно, необоснованный вывод налоговой инспекции о том, что предприниматель должен уплачивать налоги по общей системе налогообложения. Поскольку неправомерно доначислены налоги, соответственно, начисление пеней по соответствующим видам налогов и привлечение к налоговой ответственности как за неуплату налогов и непредставление налоговых деклараций неправомерно.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговая инспекция обратилась в Четвёртый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, мотивируя тем, что предпринимателем осуществлялась оптовая торговля, в подтверждение которой представлены доказательства, которые не приняты во внимание судом первой инстанции. Судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, не полностью исследованы обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Предприниматель в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе. Отзыв на апелляционную жалобу в суд апелляционной инстанции не поступал.

Дело по апелляционной жалобе рассматривается по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителя налоговой инспекции, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Цивинской Ирины Сергеевны, по результатам которой составлен акт N 14-21/7 от 02.06.2008г. и вынесено решение N 2.14-21/7 от 30.06.2008г.

Решением N 2.14-21/7 от 30.06.2008г. предприниматель Цивинская И.С. привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 150867,80 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2007 год в размере 124322,80 руб.; за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2006 год в размере 61865,40 руб.; за неполную уплату единого социального налога (ФЛ) за 2006 год в размере 15021,80 руб., за неполную уплату единого социального налога за 2006 год в размере 194,40 руб.; за неполную уплату единого социального налога за 2007 год в размере 2140,40 руб.; за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2006 год в размере 62,80 руб.; за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2007 год в размере 2497,20 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за 2006 год в размере 96,80 руб.; предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за май 2006 года в размере 1208990,20 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 года в размере 440554,80 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года в размере 99141,60 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 года в размере 155598,30 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года в размере 53644,80 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года в размере 83010,30 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по единому социальному налогу (ФЛ) за 2006 год в размере 82619,90 руб.; за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2006 год в размере 340259,70 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по единому социальному налогу за 2006 год в размере 1166,40 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по единому социальному налогу за 2007 год в размере 1605,30 руб. Индивидуальному предпринимателю начислены пени в суммах: на налог на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 36671,03 руб.; на налог на доходы физических лиц (налоговый агент) за 2006 год в сумме 89,89 руб.; на налог на доходы физических лиц (налоговый агент) за 2008 год в сумме 2,67 руб.; на налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 193774,44 руб.; на налог на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 55551,27 руб.; на единый социальный налог (ФЛ) за 2006 год в сумме 8904,24 руб.; на единый социальный налог за 2006 год в сумме 193,01 руб.; на единый социальный налог за 2007 год в сумме 1190,96 руб.; на единый налог на вмененный доход за 2006 год в сумме 65,49 руб.; на единый налог на вмененный доход за 2007 год в сумме 1224,22 руб.; на страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 1,32 руб.

Указанным решением индивидуальному предпринимателю предложено уплатить налоговые санкции, пени, доначисленные налоги: налог на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 309327 руб.; налог на доходы физических лиц (налоговый агент) за 2006 г. в сумме 484 руб.; налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 754339 руб.; налог на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 621614 руб.; единый социальный налог (ФЛ) за 2006 год в сумме 75109 руб.; единый социальный налог за 2006 год в сумме 972 руб.; единый социальный налог за 2007 год в сумме 10702 руб.; единый налог на вмененный доход за 2006 год в сумме 314 руб.; единый налог на вмененный доход за 2007 год в сумме 12486 руб.

Указанная недоимка и обязанность налогоплательщика на подачу налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН, НДС была установлена налоговой инспекцией в ходе проведенной проверки на основании того, что предприниматель Цивинская И.С. в проверяемом периоде получала доходы от оптовой торговой деятельности. Единый налог на вмененный доход доначислен за счет исключения из суммы единого налога, исчисленного и уплаченного предпринимателем Цивинской И.С. за период 2006-2007 годов сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных за этот же период времени за работников, занятых в сфере деятельности оптовой торговли.

Не согласившись с указанным решением в части, предприниматель Цивинская И.С. обжаловала его в судебном порядке.

Судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства.

В ходе выездной налоговой проверки налоговая инспекция установила, что предприниматель Цивинская И.С. в 2005-2007 годах занималась оптовой реализацией продуктов питания.

В качестве доказательств, подтверждающих оптовую реализацию предпринимателем продуктов питания, налоговый орган указывает на то, что товар у Цивинской И.С. приобретался со склада юридическими лицами и другими индивидуальными предпринимателями для дальнейшей реализации.

Исследовав представленные налоговым органом в материалы дела документы, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности указанного довода.

Представленные в материалы дела накладные, выписанные от предпринимателя Цивинской И.С. обществу с ограниченной ответственностью "Дебют" (л.д.3-20 т.2) не принимаются судом в качестве доказательства оптовой реализации товара, поскольку не содержат подписи предпринимателя или иного другого должностного лица, уполномоченного предпринимателем Цивинской И.С., реализовывать товар. Накладные также не содержат подписи должностного лица ООО "Дебют", получившего товар, тем самым накладные не могут являться доказательством осуществления реализации товара, поскольку составлены с нарушением статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Кассовые чеки, приложенные к накладным, свидетельствуют о реализации товара за наличный расчет, что, по мнению суда апелляционной инстанции, подтверждает осуществление предпринимательской деятельности по розничной торговле товарами.

На основании протоколов допросов свидетелей, полученных в соответствии со статьями 90 и 99 Налогового кодекса РФ: Юдиной Е.В. - товароведа ООО "Дебют" (л.д. 88-89 т.2), индивидуальных предпринимателе Мальцевой Г.В., (л.д. 90-91 т.2), Юсупова К.К. (л.д. 99-100 т.2), работников индивидуального предпринимателя Цивинской И.С.: Кутузова А.В. - кладовщика (л.д. 92-93 т.2), Евдокимовой Т.А. - кладовщика (л.д. 94-95 т.2), Чупровой Л.С. - оператора (л.д.95-96 т.2), Романенко Н.М. - оператора (л.д.101-102 т.2), налоговый орган в оспариваемом решении сделал вывод о том, что при реализации товара индивидуальном предпринимателем Цивинской И.С. товар отпускался со склада юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям для последующей реализации, то есть вывод об оптовой реализации.

Суд первой инстанции не принял протоколы допросов свидетелей в качестве безусловного доказательства производимой индивидуальным предпринимателем Цивинской И.С.оптовой реализации в 2006-2007 годах, поскольку протоколы допросов без наличия первичных бухгалтерских документов не подтверждают обстоятельств оптовой реализации - получение товара со склада юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями для его дальнейшей реализации.

Суд первой инстанции не принял довод налогового органа о том, что наличие в штате работников предпринимателя Цивинской И.С. таких должностей как кладовщик и оператор свидетельствуют об отпуске товара со склада с оформлением необходимых для этого документов. Данный довод налогового органа не аргументирован. Само по себе наличие в штате работников с должностями кладовщика и оператора, также как и наличие на территории магазина, принадлежащего предпринимателю Цивинской И.С., склада не доказывает осуществление предпринимателем отпуска товара со склада для его дальнейшей реализации.

В оспариваемом решении N 2.14.-21/7 от 30.06.2008г. налоговый орган указывает на то, что при оптовой реализации предпринимателем применялась ККМ Орион-100К.

При этом в качестве доказательств такой реализации указываются следующие доводы: при сравнении по журналам кассира-операциониста размеров выручки, полученной за рабочий день с использованием ККМ Орион-100К и с использованием ККМ Ока-102К следует, что через ККМ Орион-100К проходили большие объемы реализации; об оптовой реализации через ККМ Орион-100К свидетельствуют акты проверки ККМ от 24.05.2006г. и от 02.05.2007г., протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 13.05.2008г.

Кроме того, при допросе Цивинской И.С., она сама пояснила, что чеки, пробитые через ККМ Орион-100К, принадлежат оптовой торговле.

При исследовании представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции установил, что доводы налогового органа не подтверждаются первичными документами.

При сравнении журналов кассира-операциониста по обеим контрольно-кассовым машинам (л.д. 22-53 т.2, 4-96 т.3) по соответствующим друг другу дням, суд установил отсутствие закономерности, на которую указывает налоговый орган в качестве доказательства использования ККМ Орион-100К для оптовой торговли.

Судом первой инстанции установлено, что размеры выручки, полученной за рабочий день с использованием ККМ Орион-100К и выручки, полученной с использованием ККМ Ока-102К колеблются в большую и меньшую стороны по отношению друг к другу: например: за 07.05.2006г. выручка за день по ККМ Орион-100К составила 82048,48 руб. (л.д.23 т.2), выручка за день по ККМ Ока-102К составила 936577,61 руб. (л.д.19 т.3); за 19.06.2006г. выручка за день по ККМ Орион-100К - 25474,90 руб. (л.д. 25 т.2), выручка за день по ККМ Ока-102К - 6781,07 руб. (л.д.23 т.3); за 05.03.2007г. выручка за день по ККМ Орион-100К - 12011,39 руб. (л.д. 29 т.2), выручка за день по ККМ Ока-102К - 15709,9 руб. (л.д.51 т.3); за 26.10.2007г. выручка за день по ККМ Орион-100К - 11921,16 руб. (л.д.43 т.2), выручка за день по ККМ Ока-102К - 13237,05 руб. (л.д.74 т.3).

Из актов проверки соблюдений требований Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники _" от 22.05.2003г. N 54-ФЗ от 02.05.2007г. N 004154 и от 24.05.2006г. N 000139 (л.д.63-64 т.2), из актов о проверки наличных денежных средств от 02.05.2007г. и от 24.05.2006г. (л.д.65-68 т.2) не усматриваются факты, позволяющие сделать вывод, об использовании ККМ Орион-100К для оптовой реализации продуктов питания индивидуальным предпринимателем Цивинской И.С.

Протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 13.05.2008г. (л.д. 59-60 т.2) составлен при проведении осмотра помещения магазина, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Цивинской И.С., 13 мая 2008 года, поэтому указанный документ не принимается судом в качестве доказательства доводов налогового органа о деятельности предпринимателя в 2006-2007 годах.

Суд первой инстанции не принял в качестве доказательства, использование для оптовой реализации в 2006-2007 годах контрольно-кассовой машины Орион-100К, свидетельские показания самой Цивинской И.С., поскольку в соответствии с протоколом допроса Цивинской И.С. от 21.05.2008г. (л.д.97-98 т.2) с 2008 года оформила оптовую реализацию и "чеки, пробитые через кассовый аппарат Орион, принадлежат оптовой торговли", тем самым предприниматель говорила об использовании ККМ в 2008 году, то есть в период, не входящий в выездную налоговую проверку.

Таким образом, материалами выездной налоговой проверки и представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами вывод налогового органа о том, что оптовая реализация продуктов питания индивидуальным предпринимателем Цивинской И.С. проходила через ККМ Орион-100К, является недоказанным, в связи с чем, неправомерным.

Учитывая, что при определении за проверяемый период доходной части налогооблагаемой базы по налогу на доходы физических лиц, единого социального налога, при определении реализации по налогу на добавленную стоимость налоговым органом за основу была взята выручка по контрольно-кассовой машине Орион-100К, суд считает определение налоговой базы по НДФЛ, ЕСН, НДС за проверяемый период 2006-2007 годов неправомерной.

В оспариваемом решении N 2.14.-21/7 от 30.06.2008г. налоговый орган указывает на то, что регистрационные и отчетные документы индивидуального предпринимателя Цивинской И.С., публикации рекламного характера в средствах массовой информации подтверждают вывод налогового органа о занятии предпринимателем в проверяемый период оптово- розничной реализацией продуктов питания (свидетельство N 61 о регистрации объекта потребительского рынка от 08.12.2005г., извещение о регистрации в качестве страхователя от 21.04.2006г., уведомление о размере страховых взносов от 21.04.2006г., акт выбора земельного участка (л.д.54-58 т.2), газета "Нерчинская звезда" (т.3)).

Суд первой инстанции не согласился с выводом налогового органа, поскольку обстоятельства оптовой реализации должны подтверждаться первичными бухгалтерским документами, содержащими указания на фактическое осуществление предпринимателем деятельности, с указанием места, времени и суммы реализации.

Учитывая изложенное, суд считает недоказанным вывод налогового органа в оспариваемом решении N 2.14.-21/7 от 30.06.2008г. об осуществлении предпринимателем Цивинской И.С. в 2006-2007 годах оптовой реализации продуктов питания.

Как пояснила в судебном заседании индивидуальный предприниматель Цивинская И.С., она в 2006-2007 годах занималась видом деятельности - розничная торговля через магазин "Магнит" и через выездную торговлю с использованием контрольно-кассовых машин Орион-100К и Ока-102К. В связи с данным видом деятельности исчисляла и уплачивала единый налог на вмененный доход.

На основании пунктов 1, 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Читинской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход введена Законом Читинской области от 23.10.2002г. N 416-ЗЧО "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности".

В соответствии со статьей 1 Закона N 416-ЗЧО плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие в числе других следующие виды предпринимательской деятельности: розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

При указанных обстоятельствах доначисление налоговым органом решением N 2.14.-21/7 от 30.06.2008г. предпринимателю Цивинской И.С. налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость и доначисление единого налога на вмененный доход за счет исключения из сумм ЕНВД уплаченных страховых взносов на работников, которых налоговый орган посчитал осуществляющими оптовую реализацию товара, является неправомерным, несоответствующим Налоговому кодексу РФ.

С учетом признания неправомерным доначисление налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход начисление на доначисленные суммы налогов пени и исчисление на них штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налогов также является неправомерным.

В связи с отсутствием у индивидуального предпринимателя Цивинской И.С. в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ в проверяемый период обязанности уплаты налогов по общей системе налогообложения, у неё отсутствовала обязанность по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН и НДС в связи с чем, привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в проверяемый период налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН, НДС, является неправомерным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговая инспекция не доказала правомерность оснований, послуживших принятию оспариваемого решения.

Соответственно, оспариваемое решение нарушает права и законные интересы предпринимателя в сфере осуществления им предпринимательской деятельности, поскольку возлагаются обязанности по уплате необоснованно начисленных налогов.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая дело по апелляционной жалобе, приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

К розничной торговле для целей единого налога на вмененный доход относится розничная торговля, определяемая согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации (ст. 492 ГК РФ), т.е. продажа товаров для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, вне зависимости от формы расчетов (ст. 346.27 НК РФ).

Основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара. К розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо то того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Налоговой инспекцией не представлены доказательства, подтверждающие в совокупности с имеющимися протоколами допросов в качестве свидетелей, факт дальнейшей реализации товаров покупателями, приобретавшими товар у предпринимателя Цивинской И.С.

Критерием, по которому торговля за наличный расчет будет признаваться оптовой, то есть не подлежащей налогообложению ЕНВД, будет наличие заключенного договора поставки. Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации именно договором поставки оформляется передача товаров покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным использованием (ст. 506 ГК РФ).

Доказательства заключения предпринимателем договоров поставки с покупателями в деле отсутствуют. Следовательно, выводы налоговой инспекции о том, что предпринимателем осуществлялась деятельность по оптовой торговле, не обоснованы.

Доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе о том, что ООО "Дебют" приобретались товары, которые были оприходованы и реализовались им в последующем, судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные. В деле отсутствуют доказательства, подтверждающие дальнейшую реализацию приобретенных товаров у предпринимателя, ООО "Дебют".

Документы (по ООО "Успех"), представленные налоговой инспекцией в судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не принимаются в качестве доказательства, подтверждающие оптовую торговлю, поскольку из них не следует дальнейшая реализация приобретенных товаров у предпринимателя. Наличие накладных, кассовых чеков, оборотно-сальдовой ведомости, приходного ордера, контрольно-кассовой техники не доказывают факт осуществления предпринимателем оптовой торговли, не подпадающей под ЕНВД. Из данных документов нельзя сделать вывод о цели приобретения товара. Оптовая деятельность может осуществляться как за наличный расчет, так и за безналичный расчет.

Доводы апелляционной жалобы относительно отпуска товара со склада, наличие в штате кладовщика и оператора, размещение рекламы о продаже товара в газете, судом апелляционной инстанции, отклоняются. Указанные обстоятельства не подтверждают осуществление предпринимательской деятельность по оптовой торговле, соответственно, вывод налоговой инспекции о доначислении налогов, пеней и штрафов по общей системе налогообложения является ошибочным.

Кроме того, налоговой инспекцией не установлено ведение раздельного учета предпринимателем, что возможно при разных видах деятельности, соответственно, для применения общей системы налогообложения и в виде единого налога на вмененный доход.

Доводы апелляционной жалобы проверены в полном объеме и, по мнению суда апелляционной инстанции, не влияют на законность и обоснованность судебного акта, принятого по настоящему делу судом первой инстанции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом первой инстанции распределены правильно.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвёртый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Читинской области от 07 ноября 2008 года по делу N А78-4127/2008 С3-22/141 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий судья

Г.В. Борголова

Судьи

Т.О.Лешукова Э.В.Ткаченко.