Правовое регулирование вопросов коммерческой тайны по новому Закону "О коммерческой тайне" (Н.Н. Лашко, "Финансовые и бухгалтерские консультации", N 10, октябрь 2004 г.)

Правовое регулирование вопросов коммерческой тайны
по новому Закону "О коммерческой тайне"

Президентом РФ 29 июля 2004 г. подписан Федеральный закон N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон).

Общее впечатление, которое остается после знакомства с текстом Закона, можно определить как противоречивое. С одной стороны, появился единый нормативный акт, детально определяющий режим и порядок защиты сведений, которые составляют коммерческую тайну. С другой стороны, Закон далеко не безупречен. При его создании законодателем были введены нормы, на наш взгляд, затрудняющие защиту коммерческой тайны и восстановление нарушенного права.

Закон не исключает применения общих норм о коммерческой тайне, предусмотренных ст. 139 ГК РФ, а в качестве источников называет ГК РФ и другие федеральные законы. Таким образом, Закон дополняет сложившуюся нормативную базу и лишь частично ее заменяет.

Однако уже при прочтении определения коммерческой тайны мы видим терминологические нестыковки Закона с ГК РФ. Закон определяет понятие коммерческой тайны через свойство информации: коммерческая тайна - это "конфиденциальность информации..." (п. 1 ст. 3 Закона) (англ. confidence - секретность). ГК РФ рассматривает коммерческую тайну в первую очередь как разновидность информации, имеющей "коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам", в отношении которой применяются меры по охране ее конфиденциальности (ст. 139 ГК РФ). При всей незначительности на первый взгляд несовпадения понятий мы получили два разных, конкурирующих по своей юридической силе определения.

Закон различает форму, в которой существует ценная информация, и содержание самой информации. К ней относится "научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау)" (п. 2 ст. 3 Закона). Список видов информации, которая может иметь коммерческую ценность, открыт. Закон по-прежнему наделяет собственника (владельца) информации правом самостоятельно определять ее ценность.

Определение коммерческой тайны, содержащееся в Законе, отражает характер самого Закона. Основной акцент в нем сделан на процедурах охраны коммерческой информации. Согласно Закону именно они позволяют обеспечить необходимый минимум условий для защиты нарушенного права в суде, а также проводят разграничение между законным и незаконным доступом как элементом состава правонарушения.

В связи с этим сложно понять определение обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, данное в Законе. В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона это лицо, которое владеет такой информацией "на законном основании". Таким образом, доказывая факт нарушения права, придется устанавливать законность владения им. Документально подтвердить права на коммерческую тайну можно, если они, например, подлежат государственной регистрации (патенты, свидетельства). В таком случае интересы собственника защищаются патентным, авторским правом. Если коммерческую тайну составляют договоренности, зафиксированные на аудионосителе, или это незапатентованные идеи, доказать первичность и законность обладания такой информацией будет довольно сложно.

Очевидно, что нужно будет подтвердить объективную связь информации с ее владельцем. Например, информация об организации-владельце, ее сделках и т.п. должна содержать указание на организацию-владельца и быть защищена специальными ссылками на носителе о конфиденциальности, как это предусмотрено в п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона.

В Законе говорится о передаче информации только на материальном носителе (п. 6 ст. 3 Закона) и на условиях специального договора. В этой части Закон ограничивает объем охраняемых в режиме тайны сведений по сравнению с определением, данным в ГК РФ, в ст. 139 которого не упоминаются материальные носители, а речь идет об охране конфиденциальной информации.

Следовательно, руководствуясь Законом, из правовой охраны исключены случаи, например, разглашения информации, не зафиксированной на материальных носителях. В частности, это могут быть сведения о каких-либо решениях, принятых организацией по продвижению своего продукта, и подобная инсайдерская информация.

С одной стороны, такой подход упрощает процесс доказывания, с другой - ограничивает возможности защиты интересов собственника информации.

В качестве основания для передачи конфиденциальной информации Закон предусматривает договор (п. 6 ст. 3). В действительности нередко к коммерческой информации допускаются посторонние лица, с которыми не заключаются отдельные договоры, в рамках оказания консультационных услуг. Данный порядок распространен в деятельности аудиторских, консалтинговых организаций, адвокатских образований.

В этих случаях заключаются договоры между консультационной (аудиторской, юридической) компанией на проведение определенных работ по проекту. Специалист, допущенный к информации, обычно связан с организацией-подрядчиком отдельным договором.

Таким образом, Закон фактически предписывает оформить несколько взаимосвязанных договоров, в которых предусматривалась бы ответственность за разглашение коммерческой тайны, ее уровень и объем допуска к ней. В противном случае владелец рискует утратить возможность защитить свое право.

Ограничиваться при этом общей формулировкой о конфиденциальности или следует требовать указания на более точные границы доступа? Мы считаем, что подход, более свойственный работе с государственной тайной, здесь неприменим, поскольку точно предугадать, какая информация будет запрошена и исследована при проведении, например, аудита, на стадии заключения договора сложно. Следовательно, существующая практика оформления расписок специалистов о конфиденциальности вряд ли претерпит изменения.

Отметим, что Закон широко трактует состав разглашения коммерческой информации. В пункте 9 ст. 3 Закона в качестве способа разглашения информации упоминается бездействие, но при этом ничего не говорится о форме вины, которая способствовала разглашению. По общему правилу гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств наступает при наличии вины нарушителя (ст. 401 ГК РФ). Невиновное бездействие как способ разглашения и основание для привлечения к ответственности вызывает сомнения. Наиболее подходящей формулировкой для такого случая была бы такая: несоблюдение режима коммерческой тайны, выразившееся в сознательном уклонении от обеспечения безопасности информации.

На наш взгляд, в текст этой нормы необходимо было ввести указание на форму вины правонарушителя, например, в виде небрежности или неосмотрительности.

Любопытное положение содержится в ч. 2 ст. 4 Закона: информация считается полученной законно, если она получена лицом самостоятельно при "осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности". На первый взгляд это позволяет придать вид законности собранной информации - достаточно заказать такое исследование детективному или информационному агентству либо оформить соответствующий план-задание собственной службе безопасности. Вместе с тем Закон ограничивает произвольное применение указанной нормы и предусматривает, что законными такие методы будут лишь при сборе информации, не связанной с преодолением мер по охране тайны (ч. 4 ст. 4).

Простое сопоставление этих норм показывает, что проведение исследования и наблюдения в любом случае связано с преодолением защитных мер. Скорее всего законодатель имел в виду исключительно сбор и анализ информации из открытых источников. Однако сами по себе такие сведения не являются коммерческой тайной, совпадать с ними могут исключительно результаты анализа открытой информации. Таким образом, кажущееся послабление в признании законности результатов частных расследований таковым не является.

Возможно, аналитикам теперь придется более тщательно документировать свидетельства, на основании которых создаются отчеты, содержащие коммерческую тайну. Подобные процедуры применяются в аудите в виде программ сбора и формирования рабочих документов. Представляется, что такая рекомендация становится актуальной не только для специалистов в области консалтинга, но и для журналистов и общественных деятелей, чьи заявления относительно каких-либо деловых процессов в организациях становятся достоянием общественности. С этой точки зрения Закон обеспечивает более ответственное отношение к распространяемой информации.

Существенно изменился и перечень видов информации, которая не может быть отнесена к коммерческой тайне.

По сравнению с Перечнем сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, приведенным в Постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 35 (далее - Постановление), их список, который дан в Законе, гораздо шире.

В частности, не могут относиться к коммерческой тайне состав имущества государственных и муниципальных предприятий, а также сведения об использовании ими средств бюджета (п. 3 ст. 5 Закона). При этом в Законе не названы цели, с которыми такая информация может быть затребована. Понятно, что ни о каком конкурентном преимуществе за счет сохранения конфиденциальности указанной информации речи также не идет.

Кроме того, Закон не раскрывает, кому, как и на каком основании эти сведения должны выдаваться. Специальный порядок предусмотрен только для тех из них, которые составляют коммерческую тайну (ст. 6).

По-новому теперь будет регламентироваться предоставление сведений о персонале и оплате труда. Если в Постановлении говорится о составе работающих и их заработной плате (п. 1), то в Законе - о составе и численности работников и системе оплаты их труда (п. 5 ст. 5). Тем самым положения Закона позволяют контролирующим органам требовать информацию не только о размере оплаты, но и об используемых системах выплаты вознаграждений. Полагаем, что причиной таких изменений стали известные налоговые скандалы, в частности, когда значительные суммы выплат работникам оформлялись как вознаграждения индивидуальным предпринимателям по гражданско-правовым договорам. Такие схемы позволяют экономить, например, на платежах ЕСН и некоторых других налогах.

Закон предусматривает также открытость данных о персонале организации независимо от ее формы собственности (п. 5 ст. 5). Вместе с тем предусмотрена широкая база для косвенного анализа деятельности организации.

Любой контроль должен быть обоснованным и целенаправленным. Похоже, законодатель преследовал цель защитить интересы работника или соискателя вакансии, устанавливая открытость сведений об условиях труда. Однако отвечает ли в полной мере интересам самой организации такая открытость? Очевидно, что не всегда. Вероятны ситуации, когда именно организационные мероприятия в сфере труда составляют определенные инновации и являются необходимым конкурентным преимуществом. Скорее всего организации будут в полной мере пользоваться правом, предоставленным им ч. 2 ст. 6 Закона, и переносить рассмотрение требований о выдаче информации в суд.

Таким образом, нормы ст. 5 Закона вряд ли будут работать так, как на это рассчитывал законодатель. Следует ожидать судебных споров относительно толкования отдельных понятий, использованных в этой статье.

Пункт 9 ст. 5 Закона требует от некоммерческих организаций (НКО) раскрывать данные о своих активах, персонале и привлеченном труде. Рассматривать это нововведение следует с учетом того, насколько широко такие организации используют схемы по оптимизации налогообложения. По всей видимости, законодатель стремится к расширению контроля за "серыми" налоговыми схемами и приданию деятельности НКО более открытого характера, что должно соответствовать их уставным целям (параграф 5 главы 4 ГК РФ). НКО, за исключением потребительских кооперативов, призваны преследовать исключительно некоммерческие цели. На практике существует масса примеров, когда НКО используются коммерческими структурами для проведения операций с капиталами коммерческого происхождения (отделение капиталов с целью обезопасить их от взыскания, снижения налогового бремени и т.п.).

Закон в отличие от Постановления не определяет круг органов государства, которые вправе требовать информацию, указанную в ст. 5 Закона. Постановление предписывало предоставлять такие сведения налоговым и правоохранительным органам. Также в нем были предусмотрены меры, направленные на предупреждение злоупотреблений в ходе приватизации.

Получается, что Закон, расширив перечень оснований для истребования информации, не уточнил, для каких именно целей и кому такая информация должна предоставляться.

Со вступлением в силу Закона о коммерческой тайне прекратили свое действие подзаконные акты, регулировавшие этот вопрос, такие как упомянутое Постановление. Дополнять список безусловно открытой информации можно исключительно федеральными законами (п. 11 ст. 5 Закона).

Следует отметить, что дополнительной ответственности к уже установленной законодательством за непредоставление конфиденциальной информации Закон не предусматривает. В статье 14 говорится лишь об ответственности за разглашение коммерческой тайны, а в ст. 15 - об ответственности за непредоставление государственным и муниципальным органам информации, составляющей коммерческую тайну.

Следовательно, отказ раскрыть сведения, указанные в ст. 5 Закона может повлечь исключительно административную ответственность, например, в соответствии со ст. 126 НК РФ, 17.7 КоАП РФ и др.

Закон содержит и ряд других любопытных нововведений.

Привычные обязанности выдавать сведения контролирующим и правоохранительным органам в связи с делами, которые находятся в их производстве, дополнены обязанностью предоставлять конфиденциальную информацию по требованию специально уполномоченных должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления (ч. 1 ст. 6 Закона).

Определение должностного лица в рамках административных правоотношений содержится в примечании к ст. 2.4 КоАП РФ.

Под должностным лицом в этой статье понимается лицо, "постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями (выделено автором. - Н.Л.) осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации".

Как видно из определения, круг таких лиц весьма широк. Достаточно прописать соответствующие полномочия сотрудника органа местного самоуправления в его должностной инструкции и положении о самом органе либо издать приказ руководителя органа власти, и требования такого сотрудника станут обязательны к исполнению в соответствии со ст. 6 Закона. При этом в Законе не предусмотрен порядок подтверждения полномочий.

Безусловно, не следует ожидать массовых злоупотреблений со стороны органов государства. Однако этими нормами значительно усилены позиции государства в сфере контроля над бизнесом. Новые технологии контроля требуют дополнительных правовых оснований, и Закон их дает.

В связи со сказанным следует особое внимание обратить на требования, предъявляемые к запросам коммерческой информации. Запрос должностного лица должен быть мотивированным, т.е. в нем необходимо привести исчерпывающее объяснение цели и оснований запроса (не только формальных, но и содержательных).

Владелец информации может проигнорировать любой запрос, если он окажется недостаточно обоснованным и исходящим от ненадлежащего лица (при отсутствии подтвержденных полномочий). В этом случае запрос подлежит рассмотрению судом, который и будет вправе истребовать нужную информацию у владельца коммерческой тайны (ч. 2 ст. 6 Закона). Таким образом Закон обеспечивает достаточные гарантии защиты от злоупотреблений со стороны органов власти.

Интересна и другая особенность, введенная Законом. Органы государственной власти и местного самоуправления обязаны предоставлять собранную информацию, которая составляет коммерческую тайну, по требованию суда и правоохранительных органов по делам, находящимся в их производстве (ч. 3 ст. 6). При этом соответствующие государственные органы не обязаны уведомлять владельца о состоявшейся передаче сведений.

Как видим, для правоохранительных органов разработан действенный механизм сбора доказательств по уголовным и административным делам без прямого обращения к владельцу информации. Подобный порядок существовал и ранее (он предусмотрен УПК РФ и КоАП РФ), но проведение прямых процессуальных действий, связанных с изъятием информации у владельцев, влечет преждевременную огласку и противодействие со стороны защиты. Благодаря новым правилам правоохранительные органы получили дополнительную возможность вводить такие данные в качестве доказательств в материалы дела без обращения непосредственно к владельцу информации. Закон по сути создает легальный механизм получения соответствующей информации, как того требует, например, п. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, ст. 75, 84, 86 УПК РФ. Гарантией тому служит требование указывать на носителе передаваемой информации наименование владельца и другие необходимые сведения, помогающие установить ее принадлежность (ч. 4 ст. 6).

Данная особенность касается прежде всего случаев, когда уголовное дело возбуждено по факту и уголовное преследование формально не нарушает чьих-либо личных прав. В этой ситуации орган, который ведет расследование, довольно долго может заниматься сбором информации, не испытывая неудобств от вмешательства адвокатов.

Информация по требованию надлежащих должностных лиц должна предоставляться в установленный ими срок и безвозмездно. Поскольку каких-либо ограничений в отношении срочности и объема сведений Закон не содержит, следовало бы дополнительно ввести такие характеристики требования, как разумность и выполнимость. Скажем, выборка технологической информации о каком-либо длящемся производственном процессе может занять продолжительное время и требовать усилий большого числа специалистов. В таком случае содержание и сроки предоставления истребуемой информации должны определяться исходя из возможностей владельца.

Закон впервые вводит определение понятия "режим коммерческой тайны".

При рассмотрении правовых оснований для защиты коммерческой тайны режиму коммерческой тайны следует уделить особой внимание. Его несоблюдение влечет утрату возможности защитить нарушенное право на коммерческую тайну (ч. 1 ст. 7 и ч. 2 ст. 10 Закона).

Система условий, составляющих режим коммерческой тайны, весьма объемна и требует значительных затрат со стороны владельца или получателя коммерческой тайны.

В частности, ч. 1 ст. 10 Закона предусматривает:

определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

нанесение на материальные носители (документы), которые содержат информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и местонахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Владелец коммерческой тайны должен установить определенный порядок оборота конфиденциальной информации, а также предусмотреть дополнительные штатные единицы для контроля над таким оборотом. Кроме того, нужно привести в соответствие или разработать вновь большой пакет внутренней нормативной документации.

Как минимум организации - владельцу коммерческой тайны необходимо:

разработать положения о коммерческой тайне и о документообороте всех носителей информации с грифом "Коммерческая тайна;"

выпустить приказ по организации о допуске к коммерческой тайне;

предусмотреть в трудовом контракте дополнительные условия о добровольном обязательстве работника соблюдать режим коммерческой тайны.

Несоблюдение хотя бы одного из указанных условий делает защиту нарушенных прав весьма проблематичной. Следует быть готовыми к тому, что при защите нарушенного права в суде придется доказывать существование в организации режима коммерческой тайны в отношении разглашенной информации. Очевидно, придется ввести дополнительные должности менеджеров по режиму либо поручить такие функции уже существующим специалистам по безопасности.

По нашему мнению, процедуры, необходимые для обеспечения режима коммерческой тайны, слишком громоздки для динамичных экономических отношений. Эти процедуры слабо сочетаются с действующим информационным обменом - когда не только носитель информации снабдить соответствующим грифом невозможно, но и срок жизни носителя очень краток, а сама информация теряет актуальность гораздо быстрее, чем может быть налажен ее учет. В такой ситуации грифом "Коммерческая тайна" в пору снабдить все компьютеры в организации. Если условия режима соблюдать в таком виде, в каком они прописаны в Законе, это затруднит реальную защиту коммерческой тайны и взыскание убытков в случае ее разглашения, которые гарантированы п. 7 ст. 7 и ч. 6 ст. 12. Желание предусмотреть максимум условий, сопутствующих коммерческой тайне, приведет к обратному результату - Закон просто не будет применяться, а отношения по защите тайны "выпадут" из правового регулирования.

В заключение отметим, что, с одной стороны, Закон расширил полномочия органов государства по контролю хозяйственной деятельности организаций. С другой стороны, процесс защиты прав владельцев информации существенно усложнился. Закон можно оценить как весьма консервативный и не отвечающий реальным потребностям бизнеса.

Н.Н. Лашко,

адвокат МКА "Ф.Б.К. - право", канд. юрид. наук

"Финансовые и бухгалтерские консультации", N 10, октябрь 2004 г.