Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2008 г. N 17АП-4969/08

г. Пермь

19 августа 2008 г.

Дело N А50-6137/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 августа 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е.Ю.

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.

при участии:

от заявителя - индивидуального предпринимателя Леонтьева В.Е.: не явились

от ответчика - Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Пермскому краю в г. Березники: Трубников М.Ю., паспорт, доверенность от 01.03.2008г. ; Жуков С.А., паспорт, доверенность от 26.02.2008г.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Главного управления Федеральной миграционной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 20 июня 2008 года

по делу N А50-6137/2008,

принятое судьей Вшивковой О.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Леонтьева В.Е.

к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Пермскому краю в г. Березники

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

установил:

Индивидуальный предприниматель Леонтьев Валерий Евгеньевич (далее заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Пермскому краю в г. Березники (далее - Миграционная служба) от 23.11.2007г. о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в сумме 40 000 руб.

Решением арбитражного суда от 20.06.2008г. (резолютивная часть от 19.06.2008г.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Миграционная служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права. По мнению заявителя жалобы, выводы суда о том, что заявитель не является субъектом вменяемого правонарушения, а при производстве по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения, ошибочны. В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2006г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" стороной, принимающей иностранного гражданина, может быть гражданин Российской Федерации. В рассматриваемом случае гражданин Российской Федерации, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, выступил принимающей стороной гражданина Узбекистана. Судом при применении п. 7 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2006г. N 109-ФЗ не учтены положения Гражданского кодекса Российской Федерации о том, что право заниматься предпринимательской деятельностью отнесено к правоспособности гражданина (ст. 18 главы 3), право гражданина заниматься предпринимательской деятельностью предоставляется с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (ч.1 ст.23 главы 3). Отказ гражданам Российской Федерации, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, выступать принимающей стороной иностранного гражданина нарушает требования ч.1 ст.22 главы 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей, что никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе, как в случаях и в порядке, установленном законом. В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" следует, что определение понятия "индивидуальный предприниматель", изложенное в пункте 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации и включающее в себя частных нотариусов, частных охранников, частных детективов используется только для целей Налогового кодекса Российской Федерации. Привлечение заявителя к административной ответственности произведено в соответствии с требованиями действующего законодательства. Составление протокола об административном правонарушении и постановления о привлечении к административной ответственности в один день не могло привести к неполному и неправильному выяснению всех обстоятельств правонарушения. Представители Миграционной службы в судебном заседании поддержали доводы жалобы.

Предприниматель против доводов апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в письменном отзыве, доводы апелляционной жалобы считает необоснованными, так как составление в один день протокола об административном правонарушении и постановления о привлечении к административной ответственности является существенным нарушением требований КоАП РФ.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своего представителя не направил, сам не явился.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, заслушав представителей Миграционной службы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что инспектором Миграционной службы 23.11.2007г. был составлен протокол об административном правонарушении, согласно которому предприниматель Леонтьев В.Е., являясь принимающей стороной иностранного гражданина Рахматова А.Х. (Узбекистан), в нарушение ст. 23 Федерального закона от 18.07.2006г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", не исполнил обязанность по снятию его с миграционного учета.

На основании указанного протокола и материалов об административном правонарушении, начальником Миграционной службы 23.11.2007г. вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

Полагая, что данное постановление вынесено незаконно, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель не является субъектом вменяемого правонарушения, а при производстве по делу об административном правонарушении допущены существенные процедурные нарушения.

Арбитражный апелляционный суд считает вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель не является субъектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, ошибочным на основании следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона указанного правонарушения выражается в нарушении принимающей стороной правил миграционного учета.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 2 Федеральным законом от 18.07.2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" под стороной, принимающей иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации, признается гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

В соответствии с ч. 1 ст. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Для целей Трудового кодекса Российской Федерации под работодателями - физическими лицами признаются: физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (ст. 20 настоящего Кодекса).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006г. N 681 "О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации" привлечение и использование иностранных работников для осуществления временной трудовой деятельности в Российской Федерации осуществляется на основании разрешений. Для получения разрешения работодатель - индивидуальный предприниматель подает непосредственно или по почте заказным письмом в орган миграционной службы соответствующее заявление с приложением определенных Правилами документов (п. "в" ст. 6 Правил).

Таким образом, гражданин Российской Федерации, осуществляющий предпринимательскую деятельность, может быть принимающей стороной иностранного гражданина. Следовательно, заявитель в рассматриваемом споре является субъектом правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.

Согласно ст. 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.

В силу статьи 23 Федерального закона N 109-ФЗ снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется, в том числе, и в случае убытия иностранного гражданина из места пребывания.

Снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется органом миграционного учета после получения в установленном порядке от принимающей стороны отрывной части бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания с указанием в этой части бланка даты убытия данного иностранного гражданина из места пребывания. Отрывная часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания должна быть направлена принимающей стороной в соответствующий орган миграционного учета не позднее чем через два дня со дня убытия данного иностранного гражданина из места пребывания (ч.2 ст. 23 Федерального закона от 18.07.2006г. N 109-ФЗ).

В соответствии с Федеральным законом N 109-ФЗ Правительством Российской Федерации Постановлением от 15.01.2007г. N 9 утверждены "Правила осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации".

Принимающей стороной в установленные Федеральным законом N 109-ФЗ сроки уведомление о прибытии может представляться в территориальный орган Федеральной миграционной службы непосредственно либо направляться почтовым отправлением (п. 22 Постановления Правительства РФ от 15.01.2007г. N 9).

Неосуществление принимающей стороной действий по снятию иностранного гражданина с учета по месту пребывания представляет собой неисполнение этой стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, образуя тем самым состав правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

Из материалов настоящего дела следует и не оспаривается заявителем, что в установленный Федеральным законом N 109-ФЗ срок гражданин Узбекистана Рахматов А.Х., являющийся работником предпринимателя и убывший из места пребывания 20.10.2007г., не был своевременно снят с учета по месту пребывания, поскольку отрывная часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания была представлена принимающей стороной в Миграционную службу 22.11.2007г., то есть по истечении двухдневного срока со дня убытия данного иностранного гражданина из места пребывания.

Факт совершения заявителем административного правонарушения подтвержден материалами дела (протоколом об административном правонарушении, объяснениями предпринимателя, зафиксированными в протоколе, отрывной частью бланка уведомления о прибытии данного гражданина).

Из объяснений предпринимателя Леонтьева В.Е. (л.д. 28) следует, что о выезде работника - иностранного гражданина из места пребывания ему было известно. При этом работодатель не снял с учета иностранного гражданина в установленный законом срок в виду нахождения в командировке.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях заявителя состава правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции также исходил из наличия существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Вывод суда первой инстанции, со ссылкой на пункты 10 и 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26.06.2004 г. N 10, о наличии существенных нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности, являющихся самостоятельным основанием для отмены оспариваемого постановления, является верным.

Из материалов дела следует, что постановление по делу об административном правонарушении было вынесено в день составления протокола - 23.11.2007 г., то есть предприниматель в нарушение ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ не имел возможности ознакомиться с содержанием протокола, представить свои замечания, возражения по существу, воспользоваться помощью защитника. При составлении протокола об административном правонарушении предприниматель также не был уведомлен о рассмотрении дела в тот же день.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и административным органом не опровергнуто, что предприниматель был приглашен в административный орган на 23 ноября 2007 года по телефону без указания конкретной цели прибытия, то есть о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении он также не был извещен административным органом, что нарушило права лица, привлекаемого к ответственности, существенным образом.

При изложенных обстоятельствах, оспариваемое постановление Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Пермскому краю в г. Березники от 23.11.2007г. правомерно признано судом первой инстанции незаконным. Оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 20 июня 2008 года по делу N А50-6137/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Главного управления Федеральной миграционной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Л.Ю. Щеклеина