Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2009 г. N 19АП-774/09

10 марта 2009 г.

Дело N А08-8432/2008

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 05.03.2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.03.2009 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.

судей Михайловой Т.Л.,

Скрынникова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "ДанВи": Воронцова В.В. - директора, паспорт 14 00 145141 выдан Разуменским отделением милиции Белгородского РОВД Белгородской области 14.08.2000; Штанько А.Ж. - представителя по доверенности от 19.01.2009, паспорт 14 01 385298 выдан Отделением N 3 Отдела паспортно-визовой службы УВД гор.Белгорода 10.08.2001.

от Межрайонной ИФНС России N 2 по Белгородской области: представители не явились, надлежаще извещена.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Белгородской области на решение Арбитражного суда Белгородской области от 24.12.2008 г. по делу N А08-8432/2008 (судья Танделова З.М.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ДанВИ" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Белгородской области о признании частично недействительным решения от 30 сентября 2008 года N 12-06/30,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДанВИ" (далее - ООО "ДанВИ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Белгородской области (далее - МИФНС России N 2 по Белгородской области, Инспекция) о признании недействительным решения от 30 сентября 2008 N 12-06/30 в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 128 909 руб. за 2005-2007г.г. с пенями за нарушение сроков уплаты этих налогов и штрафом за неполную уплату налогов.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 24.12.08 г. заявленные требования удовлетворены полностью. Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Белгородской области от 30.09.2008 г. N 12-06/30 в части доначисления единого налога по упрощенной системе налогообложения в сумме 128 909 руб., пеней в сумме 35231 руб, применения ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения в виде взыскания штрафа в сумме 24 030 руб.

МИФНС России N 2 по Белгородской области, не согласилась с данным решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Белгородской области от 24.12.08 г. и отказать истцу в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на следующие обстоятельства.

Выездной проверкой установлено, что в 2005-2007 г. в организации выручка от пассажирских перевозок не оприходовалась, а принималась в кассу ЗАО РТК "Белогорье", затем перечислялась на расчетный счет Общества. При этом, расчет заниженного Обществом дохода осуществлен Инспекцией исходя из планов-заданий по сдаче выручки, установленных для автомобилей соответствующих марок, и количества водителей работающих в Обществе в соответствующих периодах.

Инспекция указывает на необоснованность выводов суда первой инстанции о неправомерности доначисления Инспекцией налога за 2005-2007 гг. По мнению Инспекции, суд не учел, что за 2007 г. налог не доначислялся, а Инспекцией сделан вывод о завышении расходов, учитываемых при определении налоговой базы, в связи с чем Обществом завышен убыток, что не оспаривалось самим Обществом. По мнению Инспекции, судом сделано два взаимоисключающих вывода - о признании неправомерными действий Инспекции по доначислению налога, и не признаны неправомерными действия Инспекции по порядку исчисления убытков за 2007 г.

Инспекция указывает, что судом первой инстанции не вызывались свидетели, опрошенные Инспекцией в целях проверки данных ими свидетельских показаний, что, по мнению Инспекции, свидетельствует о том, что суд ограничился выяснениями лишь формальных обстоятельств дела.

В целях установления фактических обстоятельств дела, полного и всестороннего исследования данных обстоятельств, а также принятия законного и обоснованного решения по делу, Инспекцией заявлено ходатайство о вызове свидетелей - водителей, работающих на предприятии в спорный период.

Рассмотрев ходатайство о вызове свидетелей, суд апелляционной инстанции протокольным определением от 5 марта 2009 г. отклонил его, при этом суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Частью 3 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Заявляя ходатайство о вызове свидетелей Инспекция не обосновала невозможность заявления указанного ходатайства в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, а также не указала наличие уважительных причин, обосновывающих невозможность заявления указанного ходатайства.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ходатайство о допросе свидетелей - водителей Общества Инспекцией не заявлялось.

Кроме того, судом апелляционной инстанцией учтено, что в ходе налоговой проверки все водители Общества, работающие у него в спорный период, Инспекцией также не опрашивались.

В силу правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 14.07.2005 г. N 9-П, публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд. Поэтому законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, вправе наделить налоговые органы определенными правомочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности, обеспечивая при этом соблюдение требований статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод и право на обжалование в суд решений и действий органов государственной власти и должностных лиц.

В силу п.6 ст.108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

При этом, судом апелляционной инстанции учтено также, что положениями ст. 90 НК РФ предоставляют налоговому органу право вызвать для дачи свидетельских показаний любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В акте налоговой проверки , составленном по результатам выездной налоговой проверки должны быть указаны в том числе документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах ( п.п.12 п.3 ст.100 НК РФ).

Решение налогового органа, принимаемое по результатам выездной налоговой проверки, также должно содержать обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом, налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Таким образом, выводы Инспекции о совершенных налогоплательщиком налоговых правонарушениях должны быть основаны на документах и сведениях, полученных налоговым органом в ходе осуществления мероприятий налогового контроля в соответствии с главой 14 Налогового кодекса РФ.

Выполнение установленного законодательством порядка налогового контроля является гарантией соблюдения законных прав и интересов налогоплательщика и позволяет налоговому органу всесторонне и объективно исследовать соответствующие обстоятельства, лишь затем сделав вывод о наличии либо отсутствии в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения.

Только после указанной процедуры налоговый орган принимает одно из решений, перечисленных в пункте 7 статьи 101 НК РФ.

Восполнение дефектов налоговой проверки в процессе судебного разбирательства противоречит требованиям статей 101, 108 НК РФ и статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с указанным, ходатайство Инспекции о допросе водителей-работников Общества, которые не опрашивались Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, суд апелляционной инстанции рассматривает, как направленное на восполнение дефектов налоговой проверки, что недопустимо и противоречит вышеуказанным положениям Налогового кодекса РФ, а также не согласуется с вышеуказанной правовой позицией Конституционного Суда РФ.

В судебное заседание не явилась МИФНС России N 2 по Белгородской области, которая извещена о времени и месте судебного разбирательства в установленном законом порядке.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассматривалось в отсутствие МИФНС России N 2 по Белгородской области.

Изучив материалы дела, заслушав представителей Общества, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах: по налогу на прибыль организаций, по налогу на добавленную стоимость, по налогу на имущество организаций, по земельному налогу, по транспортному налгу, по единому налогу на вмененный доход, по единому налогу в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по единому социальному налогу, о налогу на доходы физических лиц, по страховым взносам по обязательному пенсионному страхованию с 01.01.05 г. по 31.12.07 г., своевременность перечисления налога на доходы физических лиц с 01.01.05 г. по 12.08.08 г., составлен акт N 12-06/30 от 05.09.08 г.

Рассмотрев акт, материалы проверки, Инспекцией вынесено решение N 12-06/30 от 30.09.08 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату (неполную уплату) единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в размере 24 030 руб., за неуплату (неполную уплату) транспортного налога в виде штрафа в размере 780 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление сведений по транспортному налогу в виде штрафа в размере 50 руб.

Пунктом 2 решения Обществу начислены пени: по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 35 231 руб., по транспортному налогу в сумме 353 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 17 руб.

Также решением Обществу начислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 128 909 руб., транспортный налог в размере 3901 руб.

Основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, послужили выводы Инспекции о занижении Обществом налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в связи с неотражением поступления фактической месячной выручки, полученной от оказания платных услуг по перевозке пассажиров.

Не согласившись с решением Инспекции в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, соответствующих пеней и штрафов, Общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности организаций за налоговый период. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 346.12 НК РФ налогоплательщиками единого налога по УСН признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном гл. 26.2 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 346.14 НК РФ объектом налогообложения при применении упрощенной системы налогообложения признаются доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком. Объект налогообложения не может меняться налогоплательщиком в течение всего срока применения упрощенной системы налогообложения.

Порядок определения доходов установлен статьей 346.15 НК РФ: налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации и внереализационные доходы, содержание которых раскрывается в статьях 249 и 250 НК РФ главы 25 "Налог на прибыль организаций". При этом, при определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств в банках и(или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и(или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Согласно п. 1 ст. 346.21 НК РФ налог исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Пунктом 2 ст. 346.20 НК РФ установлено, что в случае если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов, налоговая ставка установлена в размере 15 процентов.

Из приведенных норм права следует, что при формировании налогооблагаемой базы по вышеперечисленным налогам учитывается реальный доход, полученный налогоплательщиком от реализации товаров, выполненных работ и оказанных услуг, который определяется на основании первичных документов.

Как установлено Инспекцией в ходе проведения проверки, Общество осуществляло транспортные услуги по перевозке пассажиров; ремонт и техническое обслуживание автотранспортных средств. Общество применяет упрощенную систему налогообложения с 01.01.03 г., объект налогообложения - "доходы, уменьшенные на величину расходов".

Обществом устанавливались месячные планы задания на автомобили марки ГАЗель в размерах:

1300 руб. с 01.01.2005 г. по 01.05.2005 г. (приказ N 12 от 28.05.04 г.),

1800 руб. с 01.05.2005 г. по 01.06.2005 г. (приказ N 5 от 29.04.05 г.),

2400 руб. с 01.06.2005 г. по 01.09.2007 г. (приказ N 9 от 31.05.05 г.).

На основании свидетельских показаний работников - водителей, Инспекция пришла к выводу о том, что выручка за пассажирские перевозки сдавались своевременно и в полном объеме, однако не отражалась Обществом и не учитывалась для целей исчисления налога по упрощенной системе налогообложения.

При проверке первичных документов по кассовой книге и выписки по расчетному счету Общества Инспекцией установлено, что выручка от пассажирских перевозок за 2005 г. составила 1 243 570 руб., за 2006 г. - 1 9777 426 руб.

На основании сводных ведомостей по учету начислений и удержаний по работникам Общества Инспекцией установлено фактическое количество отработанных рабочих дней и расчетным путем определило сумму выручки, поступившей за пассажирские перевозки. Инспекцией установлено, что доход, полученный от реализации услуг по перевозке пассажиров, за 2005 г. составил 1 936 474 руб., за 2006 г. - 2 143 913 руб.

Из представленных Обществом деклараций следует, что Обществом в 2005 г. получен доход в размере 66 243 руб., в 2006 г. - 124 531 руб., на основании чего Инспекция пришла к выводу о занижении Обществом налоговой базы на 692 904 руб. в 2005 г. и 166 487 руб. в 2006 г., что повлекло доначисление единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 г. в сумме 103 936 руб. (692 904 * 15%), и за 2006 г. в сумме 24 973 руб. (166 487 * 15%).

На основании положений ст. 122, 75 НК РФ Инспекция начислила Обществу пени в сумме 35 231 руб., и привлекла к ответственности в виде штрафа в сумме 24 030 руб. по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о неправомерности произведенных Инспекцией доначислений.

Согласно пункту 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

В соответствии со статьей 90 НК РФ налоговый орган в ходе осуществления налогового контроля вправе опросить в качестве свидетеля любое физическое лицо, которому известны какие-либо факты, имеющие значение для осуществления налогового контроля. При этом, Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает ограничений по кругу лиц, которые могут являться свидетелями, за исключением прямо установленных данной статьей, поскольку невозможно установить, какое именно лицо будет в той или иной ситуации обладать интересующей информацией.

Пунктом 1 статьи 90 НК РФ установлено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В силу статьи 87 НК РФ в целях налогового контроля налоговые органы проводят выездные и камеральные налоговые проверки. При этом, по окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной проверке, в которой фиксирует предмет проверки и сроки ее проведения (абзац 7 статьи 89 НК РФ). По результатам выездной налоговой проверки не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверке налоговым органом составляется акт налоговой проверки, в котором должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки (пункты 1 и 2 статьи 100 НК РФ). В решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства (пункт 3 статьи 101 НК РФ).

Из анализа вышеуказанных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что свидетельские показания могут быть использованы налоговым органом как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках налогового контроля, проводимого налоговым органом.

Инспекцией проведены допросы свидетелей - водителей Михайлова М.М., Пыленко А.В., Самойлова Г.А., Скубаева В.А., (протоколы N 2 от 30.08.08 г., N 5 от 02.09.08 г., N 3 от 01.09.08 г., N 4 от 01.09.08 г.), которые показали, что они работали в Обществе, с ними заключались трудовые договора, ежедневные планы-задания сдавались ими лицам, которым принадлежали автомобили.

Таким образом, доказательств получения Обществом дохода в размере, определенном Инспекцией в материалы дела не представлено.

Опрошенный Инспекцией Михайлов М.М. показал, что, когда он сам был хозяином автомашины, один раз в месяц сдавал план-задание в бухгалтерию, точных сумм он не помнит. Кроме того, из показаний Михайлова М.М. следует, что деньги он сдавал бухгалтеру ЗАО РТК "Белогорье".

Однако данный факт не противоречит условиям договоров, заключенных между Обществом и ЗАО РТК "Белогорье" на оказание услуг по организации пассажирских перевозок, предметом которых являлось, в том числе, осуществление приёма выручки от водителей Заказчика (Общества) в кассу Исполнителя (ЗАО РТК "Белогорье") с последующим внесением денежных средств в кассу или на расчётный счёт Заказчика (договора от 01.01.05 г., 01.04.05 г., 01.03.06 г., 01.02.07 г., 01.11.07 г.).

Директор Общества Воронцов В.В., также опрошенный Инспекцией (протокол допроса свидетеля N 1 от 25.08.08 г.), показал, что все функции по ведению бухгалтерского учёта и отчётности возложены на него, водители сдавали денежные средства в кассу ЗАО "РТК "Белогорье", которое в последующем осуществляло внесение полученных средств на расчетный счет Общества.

Между тем, Инспекцией встречная проверка ЗАО РТК "Белогорье" на предмет выяснения фактически полученных от водителей Общества денежных средств - выручки от реализации транспортных услуг, не проводилась, факт и объем перечисленных Обществу ЗАО "РТК "Белогорье" денежных средств на основании заключенных с Обществом договоров Инспекцией также не выяснялся.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Инспекцией было заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу для предоставления Инспекции возможности проведения встречной проверки ЗАО РТК "Белогорье", которое правомерно отклонено судом первой инстанции, как не основанное на ст. ст. 143-144 АПК РФ.

Иных доказательств, свидетельствующих о неотражении поступления фактической месячной выручки, полученной от оказания платных услуг по перевозке пассажиров, и подтверждающих факт совершения Обществом налогового правонарушения, а также размер неучтенной Обществом выручки , помимо протоколов допросов свидетелей, Инспекцией в материалы дела не представлено.

Кроме того, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, выводы Инспекции о занижении выручки сделаны на основании показаний вышеуказанных четырёх водителей, а расчёт налога сделан по всем водителям, количество которых за проверяемый период варьировалось от 87 до 95 человек.

На основании показаний свидетелей Инспекцией расчетным путем был исчислен неучтенный, по мнению Инспекции, доход Общества. При этом, Инспекция как в акте проверки, так и в решении указала на реализацию ею права, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Судом первой инстанции правомерно указано на отсутствие в материалах дела доказательств наличия у Инспекции правовых оснований для применения Инспекцией расчетного способа исчисления налога, подлежащего уплате Обществом.

Как указано в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике , а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях:

- отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения;

- в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

- отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов при обоснованном его применении не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Таким образом, налоговый орган при проведении налоговой проверки вправе применить положения п.п.7 п.1 ст.31 НК РФ только при наличии указанных в данном подпункте оснований.

Согласно ч. 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Пунктом 5 ст. 200 АПК РФ определено, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Доказательств наличия у Инспекции вышеуказанных оснований, предусмотренных п.п.7 п.1 ст.31 НК РФ, при которых Инспекция вправе определить суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках материалы дела не содержат . Равно как и не содержат материалы дела доказательств того, что при расчете суммы налога, подлежащей уплате Обществом Инспекция использовала данные об иных аналогичных налогоплательщиках.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы Инспекции о занижении Обществом выручки от реализации транспортных услуг и налогооблагаемой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, построены на предположениях и не подтверждёны надлежащими бесспорными доказательствами.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно признал доначисление ООО "ДанВИ" единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 128 909 руб. незаконным.

Согласно статьи 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В силу положений вышеуказанных норм, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным доначисление пени 35 231 руб. и привлечение Общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого налога по упрощённой системе налогообложения в виде взыскания штрафа в сумме 24 030 руб.

В апелляционной жалобе Инспекции приводит основания, по которым было вынесено решение N 12-06/30 от 30.09.08 г. Указанные доводы оценены судом первой инстанции и правомерно признаны необоснованными. Иных доводов правомерности своих действий Инспекция в апелляционной жалобе не приводит.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции о том, что судом сделано два взаимоисключающих вывода - признаны неправомерными действия Инспекции по доначислению налога, и не признаны неправомерными действия Инспекции по порядку исчисления убытков за 2007 г., отклоняется судом апелляционной инстанции, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, резолютивная часть решения Инспекции не содержит выводов об уменьшении убытка Общества за 2007 г., а указано лишь доначисление налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005-2006 гг, соответствующих пени, привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст.122 НК РФ.

Учитывая, что обжалованию подлежит только резолютивная часть ненормативного акта, а Обществом, как следует из протокола судебного заседания, заявлялось требование о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, пени и штрафов в конкретной сумме, выводы суда первой инстанции являются правомерными.

Аналогичная позиция высказана ФАС ЦО в постановлении от 20.12.2005 г. по делу N А64-4475/04-17.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенной значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Белгородской области от 24.12.2008 г. по делу N А08-8432/2008 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу МИФНС России N 2 по Белгородской области без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 24.12.2008 г. по делу N А08-8432/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Белгородской области без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Т.Л. Михайлова В.А. Скрынников