Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2008 г. N 04АП-765/08

г. Чита

Дело N А19-7812/07-42-62

"11" апреля 2008 г.

N 04АП-765/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Лешуковой Т.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу ОАО "РЖД" в лице Восточно-Сибирской железной дороги (филиала ОАО "РЖД")

(наименование лица, подавшего апелляционную жалобу и его процессуальное положение)

на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 января 2008 г. по делу N А19-7812/07-42-62, по заявлению ОАО "РЖД" в лице Восточно-Сибирской железной дороги (филиала ОАО "РЖД") к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании недействительным решения и предписания, принятое судьей Г.В. Ананьиной,

(фамилии, инициалы судей, принявших решение)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Петрова Е.В. (доверенность от 20.12.2006г. N 320/688);

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Восточно-Сибирской железной дороги (филиал ОАО "Российские железные дороги") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании недействительными решения N 32 от 15.02.2007 и предписания N 5 от 15.02.2007.

Решением от 30 января 2008 г. суд отказал в удовлетворении заявленных требований, в обоснование указав, что действия ОАО "РЖД", занимающего доминирующего положение на рынке услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом, выразившиеся в необоснованном отказе в подаче вагонов при наличии согласованных заявок на ноябрь 2006 г., в необоснованных отказах в согласовании заявок на перевозку грузов (пиловочник) на декабрь 2006 г. в количестве 170 вагонов, в согласовании заявок на перевозку грузов (пиловочника), поданных 09.12.2006 по ст. Иркутск-Сортировочный на январь 2007 г. в количестве 230 вагонов, и необоснованном частичном согласовании заявок на перевозку грузов (пиловочника), поданных 10.01.2007 на февраль 2007 г. в количестве 80 вагонов из 224, заявленных ООО "АзияВнешТранзит", противоречат требованиям ч. 1 ст.10 Федерального закона РФ "О защите конкуренции" и нарушают права и законные интересы ООО "АзияВнешТранзит" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также способствуют ограничению конкуренции и создают препятствия в свободном осуществлении предпринимательской деятельности.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "РЖД" в лице Восточно-Сибирской железной дороги (филиала ОАО "РЖД") обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт. Считают, что факт совершения ОАО "РЖД" таких действий, как "отказ в согласовании заявок на январь 2007 г.", "частичное согласование заявок на перевозку грузов (пиловочника), поданных 10.01.2007 на февраль 2007 г. в количестве 80 вагонов из 224, заявленных ООО "АзияВнешТранзит", антимонопольным органом не доказан. Следовательно, отсутствуют последствия, результатом которых могут явиться ограничение конкуренции и ущемление интересов ООО "АзияВнешТранзит". Считают, что ОАО "РЖД" обязательства были исполнены надлежащим образом.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что ОАО "РЖД" не совершало тех действий, в совершении которых оно обвиняется, а именно:

- во всех заявках на ноябрь месяц 2006 г. была предусмотрена подача вагонов не перевозчика (т.е. ОАО "РЖД"), а других юридических лиц;

- отказа в согласовании заявок на перевозку грузов на декабрь 2006 г. в количестве 170 вагонов ОАО "РЖД" не было. Заявки были оставлены без рассмотрения, в связи с отсутствием согласования грузоотправителя с владельцем железнодорожного пути необщего пользования;

- отказа в согласовании заявок на перевозку грузов на январь 2007 г. в количестве 230 вагонов ОАО "РЖД" не было. Перевозчиком указанные заявки не были получены. Ссылка суда на документы представленные УФАС, не могут служить доказательством получения заявок обществом, так как они оформлены с нарушением требований. Надлежащим образом не заверены (имеется подпись без расшифровки подписи, без указания должностного лица, без указания даты, заверения документа), дата регистрации заявки отсутствует.

- частичное согласование заявок на перевозку грузов, поданных 10 января 2007 г. на февраль 2007 г., в количестве 80 вагонов из 224 заявленных вагонов ООО "АзияВнешТранзит" не соответствует обстоятельствам дела. Документы, предоставленные УФАС, надлежащим образом не заверены, дата регистрации отсутствует, отсутствует отметка о согласовании перевозчиком.

Просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 25.03.2008г.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 25.03.2008г.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области обратилось с заявлением ООО "АзиаВнешТранзит" на действия ОАО "РЖД", выразившиеся в прекращении подачи вагонов под погрузку необработанной лесопродукции по ст. Иркутск-Сортировочный, а также в отказе согласовании поданных заявок на перевозку груза.

По результатам рассмотрения указанного заявления УФАС по Иркутской области 15.02.2007 было принято решение N 32, согласно которому действия ОАО "РЖД", занимающего доминирующее положение на рынке услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом с территории Иркутской области, признаны нарушающими требование ч. 1 ст. 10 Федерального закона РФ "О защите конкуренции", выразившиеся в необоснованном отказе в подаче вагонов при наличии согласованных заявок на ноябрь 2006 г. в количестве 83 вагона, в необоснованных отказах в согласовании заявок на перевозку грузов (пиловочника) на декабрь 2006 г. в количестве 170 вагонов, в согласовании заявок на перевозку грузов (пиловочника), поданных 09.12.2006 па ст. Иркутск-Сортировочный на январь 2007 г. в количестве 230 вагонов, и необоснованно частично согласовав заявки на перевозку грузов (пиловочника), поданных 10.01.2007 на февраль 2007 г. в количестве 80 вагонов из 224 заявленных ООО "АзияВнешТранзит", результатом которых могут являться ограничение конкуренции и является ущемление интересов ООО "АзияВнешТранзит".

На основании данного решения ОАО "РЖД" выдано предписание N 5 от 15.02.2007 о недопущении с даты получения предписания нарушений ч. 1 ст. 10 Федерального закона РФ "О защите конкуренции", выразившиеся в необоснованном отказе в подаче вагонов при наличии согласованных заявок на ноябрь 2006 г. в количестве 83 вагона, в необоснованных отказах в согласовании заявок на перевозку грузов (пиловочника) на декабрь 2006 г. в количестве 170 вагонов, в согласовании заявок на перевозку грузов (пиловочника), поданных 09.12.2006 по ст. Иркутск-Сортировочный на январь 2007 г. в количестве 230 вагонов, и необоснованном частичном согласовании заявок на перевозку грузов (пиловочника), поданных 10.01.2007 на февраль 2007 г. в количестве 80 вагонов из 224 заявленных ООО "АзияВнешТранзит", результатом которых могут являться ограничение конкуренции и является ущемление интересов ООО "АзияВнешТранзит". Также ОАО "РЖД" предписано не допускать действий, которые могут привести к ограничению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно, отказывать в приеме, согласовании заявок на перевозку грузов (пиловочника), отказывать в подачи подвижного состава При наличии согласованных заявок на перевозку грузов (пиловочника) ООО "АзияВнеТранзит", при условии отсутствия оснований отказа в согласовании либо выполнения заявок, предусмотренных Федеральным законодательством Российской Федерации и соглашением сторон.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Статьей 5 Федеральной закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В части 5 данной статьи закреплено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", установлено, что настоящий Закон регулирует деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере железнодорожных перевозок.

В соответствии с Приказом ФСТ России от 29.12.2004 N 435-т ОАО "РЖД" включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Таким образом, ОАО "Российские железные дороги" является субъектом естественных монополий, находящимся в состоянии естественной монополии, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по перевозке грузов и пассажиров.

Федеральный закон от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Р регулирует отношения, возникающие между перевозчиками, пассажира: грузоотправителями (отправителями), грузополучателями (получателями), владельца инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования, владельца железнодорожных путей необщего пользования, другими физическими и юридически лицами при пользовании услугами железнодорожного транспорта общего пользования (далее - железнодорожный транспорт) и железнодорожного транспорта необщего пользования, и устанавливает их права, обязанности и ответственность.

В силу статей 11, 12 Устава железнодорожного транспорта для осуществлен перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную заявку на перевозку грузов с указанием количества вагонов и тонн, железнодорожных станций назначения и друг предусмотренных Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом сведений.

Перевозчик обязан рассмотреть представленную заявку в течение двух дней и в случае возможности осуществления перевозки направить эту заявку для согласования владельцу инфраструктуры с отметкой о согласовании заявки.

Перевозчик (железная дорога) вправе отказать в согласовании заявки грузоотправитель в случае введения согласно статье 29 Устава прекращения или ограничения погрузки перевозки грузов по маршруту следования груза; отказа владельца инфраструктуры согласовании заявки; обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки; в ином случае, предусмотренном настоящим Уставом, иными нормативными правовыми актами.

В этом случае перевозчик возвращает заявку с указанием причин грузоотправителю.

В соответствии со статьей 29 Устава временное прекращение погрузки и перевоз) грузов, грузобагажа в определенных железнодорожных направлениях вследствие; сложившихся у перевозчика или при использовании инфраструктуры обстоятельств препятствующих осуществлению перевозок, допускается только в исключительных случае по решению в письменной форме руководителя федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта с немедленным извещением об этом Правительство Российской Федерации, соответствующих перевозчиков и владельцев инфраструктур.

Перевозчики в письменной форме, если иная форма не предусмотрена соглашение сторон, уведомляют грузоотправителей (отправителей) и заинтересована грузополучателей (получателей) о прекращении и об ограничении погрузки и перевозки грузов, грузобагажа. Порядок и способ уведомления устанавливаются по соглашению сторон.

Согласно статье 94 Устава железнодорожного транспорта основанием для возникновения ответственности перевозчика за невыполнение принятой заявки является неподача грузоотправителю под погрузку вагонов, контейнеров в установленное время.

Следовательно, антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, обязан был в соответствии с требованиями части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать, что имеющее место ненадлежащее исполнение обязательства по перевозке грузов со стороны перевозчика - ОАО "РЖД" одновременно является нарушением антимонопольного законодательства.

ООО "АзиаВнешТранзит" (грузоотправитель) поданы перевозчику заявки на ноябрь 2006 года на перевозку грузов формы ГУ-12. Заявки N N 0010686442, 0010783559, 0010671176, 0010661996, 0010662039, 0010686442-ИЗМ/1 были приняты и согласованы перевозчиком соответственно 10.11.2006, 21.11.2006, 03.11.2006, 04.11.2006, 02.11.2006, 23.11.2006 в количестве 145 вагонов, о чем имеются соответствующие отметки.

ООО "АзиаВнешТранзит", обращаясь в антимонопольный орган, указал на отправку 52 вагонов при 145 согласованных с перевозчиком.

Во всех заявках на ноябрь месяц (кроме заявки N 0010686442-ИЗМ/1) в строке "Принадлежность" по принадлежности вагонов указано "А". В соответствии с Порядком заполнения заявки на перевозку грузов (Приложение N 2 к Правилам приема заявок на перевозки грузов железнодорожным транспортом, утв.Приказом МПС РФ N 21 от 16.06.2003г.) в строке "Принадлежность" литера "А" указывается в случае, если вагоны арендованы у перевозчика, которому предоставляется заявка, а при использовании вагонов перевозчика указывается "П".

В заявке N 0010686442-ИЗМ/1 в графе принадлежность вагонов указано "С". Литера "С" указывается самим грузоотправителем в том случае, если вагоны принадлежат на праве собственности или иных законных основаниях грузоотправителю или иным лицам (за исключением перевозчика).

ОАО "РЖД" вагоны ООО "АзияВнешТранзит" по договору аренды не предоставляло.

Согласно заключенному договору возмездного оказания услуг ООО "Транслес" должно было предоставить ООО "АзияВнешТранзит" вагоны в аренду.

УФАС не исследовался вопрос, подавались ли на выставочные пути вагоны ООО "Транслес" и ООО "АзияВнешТранзит", могло ли РЖД в случае не подачи ими вагонов обеспечить подачу их грузоотправителю.

УФАС не представлено доказательств, подтверждающих факт подачи вагонов ООО "Транслес" для ООО "АзияВнешТранзит" и отказ дороги от подачи вагонов, поданных ООО "Транслес", а также наличия этих вагонов у ООО "АзияВнешТранзит" (как собственника вагонов) в соответствии с поданной заявкой, факт их подачи дороге и отказ дороги от подачи вагонов под погрузку на соответствующий подъездной путь.

Таким образом, УФАС не была установлена причина невыполнения принятых заявок на перевозку грузов на ноябрь 2006 г., вследствие чего не доказана вина ОАО "РЖД" в неподаче вагонов по согласованным заявкам.

Кроме того, УФАС, указав, что, ОАО "РЖД" не полностью выполнило заявки третьего лица, то есть ненадлежащим образом исполнило гражданско-правовые обязательства, не указало, что эти действия одновременно являлись злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на соответствующем рынке, совершались с целью создания ограничения третьему лицу доступа на товарный рынок, которые поставили его в неравное положение по сравнению с другими грузоотправителями.

Никаких доказательств, что ОАО РЖД, за счет не выполнения заявок ООО "АзияВнешТранзит" одновременно предоставляла аналогичные услуги другому лицу, ставя его в преимущественное положение, УФАС не представлено.

ООО "АзиаВнешТранзит" указывает, что на декабрь 2006 года были поданы заявки на перевозку грузов формы ГУ-12 до ст. Наушки в количестве 90 вагонов, до ст. Забайкальск в количестве 80 вагонов.

На имеющихся в материалах дела копиях заявок N N 0010803964, 0010803954 имеются отметки о принятии их перевозчиком 27.11.2006.

Вместе с тем, доказательств, отказа в согласовании заявок на перевозку грузов (пиловочника) на декабрь 2006 г. в количестве 170 вагонов, УФАС не представлено.

Согласно пункту 11 Правил перевозчик обязан рассмотреть поступившую заявку на перевозку грузов в течение двух дней. Срок рассмотрения заявки на перевозку грузов исчисляется от даты регистрации ее поступления перевозчику. В случае возможности осуществления перевозки в строке заявки на перевозку грузов "Отметка согласовав перевозчиком" указывается перевозчиком "Согласовано" или "Согласовано частично", также проставляется дата и подпись уполномоченного лица перевозчика с указанием его должности и заверяется печатью перевозчика.

На копиях представленных в материалы дела заявок строка заявок на перевозку грузов "Отметка согласования перевозчиком", в которой указывается перевозчиком "Согласовано" или "Согласовано частично", перевозчиком - ОАО "РЖД" не заполнена.

Никаких документов либо отметок о том, что ОАО "РЖД" отказал в согласовании поступивших заявок не представлено и не имеется.

В отсутствие надлежащим образом оформленного отказа в согласовании заявки, заявка считается принятой и согласованной.

Таким образом, УФАС не доказано, что ОАО "РЖД" отказал в согласовании заявок на перевозку грузов (пиловочника) на декабрь 2006 г. в количестве 170 вагонов.

Кроме того, никаких доказательств, что РЖД, отказывая в согласовании заявок ООО "АзияВнешТранзит" одновременно предоставляла аналогичные услуги другому лицу, ставя его в преимущественное положение, УФАС не представлено.

По аналогичным основаниям суд принимает доводы заявителя о недоказанности отказа в согласовании заявок на перевозку грузов (пиловочника) на январь 2007 г., о частичном согласовании заявок на февраль 2007 года, а также наличия в этих действиях нарушений антимонопольного законодательства.

УФАС, указывая на ущемление интересов ООО "АзияВнешТранзит", не учло следующих обстоятельств, на которые ссылалось ОАО "РЖД".

По согласованным заявкам подача вагонов и их погрузка производилась минуя терминалы.

По заявке N 0010661996 на 30 вагонов погружено 29 вагонов, по 1 вагону имеет место неиспользование вагонов по вине грузоотправителя (код 202), уплачен грузоотправителем штраф согласно ст.94 Устава железнодорожного транспорта РФ,

По иным заявкам, в том числе N 0010889706, N 0010929871, N 0011166680, N 0011108802 также имелось место неиспользования вагонов по вине грузоотправителя, в связи с чем им уплачивался штраф согласно ст.94 Устава.

По остальным заявкам все вагоны были поданы.

ООО "АзияВнешТранзит", не указано, какое ущемление прав названными действиями ОАО "РЖД" было допущено, если обществом не использовались поданные вагоны.

В оспариваемом решении УФАС указано, что названными действиями ОАО "РЖД" было допущено нарушение ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В пункте 1 названной нормы действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие) конкретизируются в 10 подпунктах:

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

УФАС в решении не указал, какой конкретно подпункт был нарушен ОАО "РЖД", т.е. не квалифицировал надлежащим образом действия ОАО "РЖД".

Оспариваемыми ненормативными актами нарушаются права и законные интересы ОАО "РЖД", т.к. они возлагают на него незаконные обязанности и могут в дальнейшем привести к имущественным претензиям со стороны грузоотправителя.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что заявленные требования о признании оспариваемых актов являются обоснованными и правомерными и подлежат удовлетворению.

У суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в их удовлетворении.

При подаче апелляционной жалобы ОАО "РЖД" уплатило госпошлину в размере 1000 руб. На основании ст.110 Арбитражного процессуального Кодекса РФ с ответчика в пользу заявителя подлежит взысканию госпошлина в размере 1000 руб.

По распределению иных судебных расходов заявитель вправе после окончательного рассмотрения дела обратиться в суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 30.01.2008г., принятое по делу N А19-7812/07-42-62, отменить. Принять новое решение.

Заявленные требования ОАО "Российские железные дороги" в лице Восточно-Сибирской железной дороги удовлетворить.

Признать решение N 32 от 15.02.2007г. и предписание N 5 от 15.02.2007г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области недействительными и не соответствующими Федеральному закону "О защите конкуренции".

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "Российские железные дороги" в лице Восточно-Сибирской железной дороги.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в пользу ОАО "Российские железные дороги" в лице Восточно-Сибирской железной дороги государственную пошлину в размере 1000 руб. Выдать исполнительный лист.

2.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Е.В. Желтоухов Т.О. Лешукова