Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2008 г. N 01АП-2156/08

г. Владимир

15 сентября 2008 г.

Дело N А43-18493/2007-40-651

Резолютивная часть постановления объявлена 12.09.2008.

В полном объеме постановление изготовлено 15.09.2008.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рубис Е.А., судей Гущиной А.М., Белышковой М.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зиначевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.12.2007, принятое судьей Верховодовым Е.В. по заявлению индивидуального предпринимателя Мялкиной Ирины Валентиновны о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Нижегородской области от 28.05.2007 N 13-08/843.

В судебном заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя Мялкиной Ирины Валентиновны - Бинус Г.И. по доверенности от 22.07.2008 N 52-01/612844, сроком действия три года;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Нижегородской области - Калинин А.А. по доверенности от 02.11.2007 года.

Первый арбитражный апелляционный суд установил:

индивидуальный предприниматель Мялкина Ирина Валентиновна (деле - предприниматель, Мялкина И.В.) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Нижегородской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 28.05.2007 N 13-08/843.

Предприниматель считает, что инспекцией необоснованно сделан вывод, основанный на положениях статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации о том, что все сделки по продаже товара, оплаченного по безналичному расчету, не подпадают под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и должны облагаться по общей системе налогообложения.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 26.12.2007 заявленные требования Мялкиной И.В. удовлетворены. Решение налогового органа от 28.05.2007 N 13-08/843 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам и материалам дела. Налоговый орган 20 августа 2008 представил в апелляционную инстанцию дополнение к апелляционной жалобе.

Инспекция указывает, что налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным решения инспекции от 28.05.2007 N 13-08/843 в пределах указанных сумм, Арбитражный суд Нижегородской области, признавая недействительным решение инспекции в полном объеме, вышел за пределы заявленных требований.

Налоговый орган указывает, что расчетный метод определения сумм налогов, подлежащих уплате, производился согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании сведений, представленных налогоплательщиком, банковских выписок, документов, представленных контрагентами предпринимателя.

Полагает, что в период спорных правоотношений реализация товаров по безналичному расчету независимо от вида договора не подпадала под действие режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Из чего следует, что предприниматель обязан был в спорный период применять общую систему налогообложения.

Ссылаясь на пункт 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекция считает, что при проведении проверочных мероприятий в отношении индивидуального предпринимателя были применены все возможные формы налогового контроля: выездная налоговая проверка, получение объяснения, исследование вопросов о наличии первичных и учетных документов, истребование документов в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

Обращает внимание, что судом первой инстанции не определены нормы права, нарушенные инспекцией при вынесении оспариваемого решения.

Налоговый орган указывает, что индивидуальным предпринимателем были представлены в суд первой инстанции доказательства (оригиналы документов), которые в процессе налоговой проверки не представлялись. Во избежание возможных претензий со стороны предпринимателя инспекция просила представить данные документы в копиях для их исследования. Указанные документы датированы периодом 13-17 сентября 2007 года, что не оспаривается предпринимателем и указывает на их отсутствие в проверяемом периоде - 2003-2005 годы. На основании изложенного инспекция не согласна с выводом суда о том, что налоговым органом не были исследованы доказательства, представленные предпринимателем в суд.

Проанализировав представленные документы не только на предмет содержания, но и на предмет формы, в дополнении к отзыву изложила свои возражения против них.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы. Между тем, вынося это определение, Конституционный Суд Российской Федерации рассматривал дело с учетом взаимосвязи между положениями частей 3 и 4 статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая разницу в проведении камеральных и выездных налоговых проверок.

Инспекция считает, что данные положения следует относить к ситуации, когда документы имелись у налогоплательщика в период проведения проверки, но по какой-либо причине не были представлены проверяющим.

Налоговый орган полагает, что суд первой инстанции, вынося решение от 26.12.2007, не учитывал взаимосвязи между положениями частей 3 и 4 статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Выводы суда носят противоречивый характер. Так, суд указывает, что ведение налогоплательщиком раздельного учета осуществлялось по операциям, подлежащим налогообложению по разным системам налогообложения, одновременно указывая, что в проверяемый период предприниматель полагал, что не осуществлял деятельность, подлежащую налогообложению по общей системе налогообложения.

В соответствии с положениями налогового законодательства проверку правильности исчисления налога и данных при его исчислении проводит в соответствии со своей компетенцией налоговый орган.

Оспариваемое решение инспекции было принято по результатам выездной налоговой проверки, в которой, как указывалось выше, налогоплательщику был предоставлен весь объем прав подтверждения правильности исчисления налогов.

В то же время суд в отношении непредставления при проведении проверки документов, подтверждающих правомерность уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу и применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, в нарушение положений статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценку причинам бездействия налогоплательщика.

Налоговый орган полагает, что судом не были установлены объективные обстоятельства, в силу которых предприниматель не имел возможности представить во время выездной налоговой проверки финансово-хозяйственные документы за проверяемый период.

Инспекция, ссылаясь на объяснения индивидуального предпринимателя и счета-фактуры, представленные в материалы дела, указывает, что в оспариваемом решении сделала правильный вывод о невозможности определения и соотношения, какие из приобретаемых предпринимателем товаров направлялись для дальнейшей продажи. В связи с чем в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией применен пропорциональный метод исчисления налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

Предприниматель в нарушение главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, книги покупок и книги продаж не вел.

Нормами пункта 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации N 86н, МНС РФ N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей.

Пунктом 4 раздела 2 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

В нарушение установленных законодательством норм книга учета дохода и расходов индивидуальным предпринимателем не велась.

Налоговый орган, ссылаясь на статьи 210, 212, 221, подпункт 2 пункта 1 статьи 235, пункт 3 статьи 237, пункт 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации указывает, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

Кроме того, налоговая база налогоплательщиков единого социального налога определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц вправе применить профессиональные налоговые вычеты в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения.

Расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

С учетом указанных обстоятельств инспекцией сделан вывод, что в нарушение части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции не были рассмотрены все юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства инспекции в совокупности и взаимной связи.

Ссылку налогоплательщика на наличие письма Министерства Финансов Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37 инспекция считает неправомерной.

По мнению инспекции, взыскание суммы в виде расходов на услуги юриста в размере 30 000 рублей не соответствует признакам разумности.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал изложенные доводы.

Предприниматель, представив отзыв на апелляционную жалобу, в судебном заседании огласил позицию, изложенную в отзыве, считает жалобу не подлежащей удовлетворению, решение суда - законным и обоснованным.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Мялкина Ирина Валентиновна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя администрацией Сосновского района Нижегородской области 29.07.1994, о чем Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Нижегородской области 08.12.2004 в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01.01.2004.

В 2007 году Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Нижегородской области в отношении индивидуального предпринимателя Мялкиной Ирины Валентиновны была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов за период с 01.01.2003 по 30.09.2006.

В ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде предприниматель осуществляла розничную торговлю промышленными товарами, а также торговлю товарами по безналичному расчету и применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. А также не исчисляла и не уплачивала налоги по общей системе налогообложения для расчета сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет.

Налоговым органом было установлено нарушение предпринимателем положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, так как предпринимательская деятельность, связанная с розничной торговлей товарами, осуществляемая налогоплательщиками с использованием любых форм безналичных расчетов (за исключением платежных карт), не подпадает под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, а подлежит налогообложению по общей системе налогообложения.

В связи с чем инспекция сделала вывод, что предприниматель в период с 01.01.2003 по 31.12.2005 занимался оптовой торговлей и должен был применять общую систему налогообложения.

По результатам выездной налоговой проверки был составлен акт и вынесено решение от 28.05.2007 N 13-08/843 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю было доначислено и предложено уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 20 547 рублей, единый социальный налог в сумме 21 729, 75 рубля, налог на добавленную стоимость в сумме 171 978 рублей, а также пени в размере 79 217, 58 рубля и штрафные санкции в размере 79 217 рублей.

Свою позицию налоговый орган обосновывает пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, норма которого указывает, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации (с 01.01.2006 - нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Налоговый орган, в соответствии с положениями статей 146, 166, пункта 4 статьи 170, статьи 172 НК РФ произвел доначисление налога на добавленную стоимость за проверяемый период.

Не согласившись с принятым инспекцией ненормативным правовым актом, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции на основании статей 11, 31, 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, Закона Нижегородской области от 25.11.2002 N 67-З "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", введенном в действие постановлением Городской думы г. Нижнего Новгорода от 21.09.2005 N 50 "О едином налоге на вмененный доход" с 01.01.2006, письма Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37 с учетом анализа представленных доказательств пришел к выводу, что требования индивидуального предпринимателя подлежат удовлетворению, а решение налогового органа от 28.05.2007 N 13-08/843 - признанию недействительным.

Кроме того, суд первой инстанции в соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" заявленное предпринимателем в ходе судебного заседания ходатайство о возмещении расходов на представителя в размере 60 000 рублей, с учетом определения разумных пределов расходов на оплату услуг представителя, обоснованно удовлетворил в сумме 30 000 рублей.

А также в силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и внесенными Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ изменениями в часть 2 Налогового кодекса Российской Федерации применен общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Нижегородской области в пользу индивидуального предпринимателя Мялкиной Ирины Валентиновны взыскана государственная пошлина в сумме 2 000 рублей.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части признания незаконным решения налогового органа в части доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 318 рублей 71 копейки.

Доводы инспекции о нарушении судом первой инстанции процессуальных норм и принятии решения за пределами заявленных обществом требований подлежат частичному удовлетворению, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам. Из заявления предпринимателя от 26.07.2007 года, направленного в арбитражный суд (том 1, листы дела 6-9), следует, что предпринимателем оспариваются все суммы доначислений по решению МРИ ФНС России N 7 по Нижегородской области N 13-08/843 от 28.05.2007 года, кроме доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 318 рублей 71 копейки.

Исходя из заявленных требований ИП Мялкина И.В. просила суд первой инстанции признать незаконным оспариваемое решение только в части, сумма пени по налогу на доходы физических лиц в размере 318 рублей 71 копейки предпринимателем не оспаривалась и была перечислена в бюджет, что подтверждается квитанцией от 20.07.2008 года.

Первый Арбитражный апелляционный суд полагает, что решение Арбитражного суда Нижегородской области подлежит частичной отмене, исходя из того, что суд первой инстанции при рассмотрении дела и вынесении решения вышел за пределы заявленных обществом требований и необоснованно признал недействительным решение налоговой инспекции в части начисления пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в указанной сумме.

В остальной части решение Арбитражного суда Нижегородской области подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Законом Нижегородской области от 25.11.2002 N 67-З "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", введенном в действие с 01.01.2006 постановлением Городской Думы г. Нижнего Новгорода от 21.09.2005 N 50 "О едином налоге на вмененный доход", на территории Нижегородской области введен единый налог на вмененный доход.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом (пункт 7 статьи 346.26 Кодекса).

Согласно статье 346.27 Кодекса в редакции Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт; в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" указано, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя.

Из приведенных норм следует, что, разграничивая понятия розничной купли-продажи и поставки, законодатель исходил из конечной цели использования покупателем приобретенных товаров.

Как видно из материалов дела и не оспаривается сторонами, предприниматель в спорный период реализовывал товары, в том числе юридическим лицам за безналичный расчет.

Суд апелляционной инстанции, всесторонне исследовав представленные в дело доказательства, приходит к следующему выводу: между налогоплательщиком и покупателями товара в данном случае отношения возникли не из договора розничной купли-продажи. Данный факт подтверждают представленные в дело счета-фактуры, накладные на отпуск товара, количество приобретаемого товара.

Как видно из материалов дела, в проверяемом периоде предприниматель реализовывал юридическим лицам товары за безналичный расчет по накладным и счетам-фактурам. Оплата товара покупателями производилась путем перечисления денежных средств платежными поручениями на расчетный счет налогоплательщика. Данный факт предприниматель не отрицает.

Таким образом, налоговый орган правомерно посчитал, что такая деятельность предпринимателя подлежит налогообложению в установленном порядке.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Нижегородской области сделал неправильный вывод о правомерном применении Предпринимателем в отношении данных операций системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и отсутствии объекта налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает необоснованной ссылку суда первой инстанции на письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 15.09.2005 года N 03-11-02/37, в котором Минфин указывает на возможность не производить перерасчет налоговых обязательств за период с 2003 по 2005 года в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы оплаты по договорам купли - продажи, при розничной торговле, так как в настоящем деле ситуация отлична от рассматриваемой в указанном Письме.

Однако ошибочные выводы суда первой инстанции не привели к принятию незаконного решения. К указанному выводу суд апелляционной инстанции пришел, исходя из следующего.

Согласно статье 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками.

При определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса (статья 210 Кодекса).

В соответствии со статьей 221 Кодекса индивидуальные предприниматели при исчислении налоговой базы имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Кодекса.

В пункте 2 статьи 236 Кодекса установлено, что объектом налогообложения по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно статье 237 Кодекса налоговая база по единому социальному налогу для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленному для плательщиков налога на прибыль.

В силу статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком и оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 143 Кодекса налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются индивидуальные предприниматели.

На основании статьи 146 Кодекса объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В пунктах 1, 2 статьи 166 Кодекса предусмотрено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

В пункте 1 статьи 171 Кодекса определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В пунктах 1, 2 статьи 173 Кодекса установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, то положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 Кодекса.

В пункте 4 статьи 170 Кодекса определено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Как видно из материалов дела, в обоснование своей позиции предприниматель представлял в суд первой инстанции первичные учетные документы (счета-фактуры, книги учета доходов и расходов, книги покупок и продаж), Арбитражный суд Нижегородской области обязывал налоговый орган и предпринимателя произвести сверку расчетов начисленных сумм налогов и пени по оспариваемому решению. Инспекцией журналы регистрации полученных счетов-фактур и книги покупок за 2003-2005 годы (поквартально) исследованы не были. Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что инспекцией не были предприняты все необходимые меры налогового контроля по установлению реальной суммы налога.

Кроме того, предпринимателем к отзыву на апелляционную жалобу были приложены документы, которые, по мнению предпринимателя, свидетельствуют о ведении раздельного учета.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями пункта 2 статьи 268 АПК РФ принял представленные предпринимателем книги покупок и книги продаж, журналы учета выданных накладных за проверяемый период, журналы учета полученных счетов-фактур, указанные документы представлены за период 2003-2005 годов, рассмотрел данные документы по существу. В судебном заседании на обозрение суда представлены также первичные документы, свидетельствующее о произведенных предпринимателем расходах. По существу представленных документов возражений от налогового органа не поступило.

Всесторонне, полно, объективно рассмотрев представленные документы и оценив их во взаимосвязи и в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель вел раздельный учет налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым и не облагаемым этим налогом; полученные доходы и произведенные расходы (по видам деятельности) подтвердил документально.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о ведении предпринимателем раздельного учета по операциям, подлежащим налогообложению по разным системам и осуществлялось налогоплательщиком посредством компьютерной программы "1С: Предприятие", соответствует фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам, и не противоречит им.

Доказательств обратного инспекция вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представила.

Арбитражный суд Нижегородской области справедливо руководствовался определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, согласно которому, налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необоснованном применении налоговым органом расчетного способа определения суммы налогов.

В силу положений статей 100 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах и предложения по их устранению должны быть указаны в акте по результатам выездной налоговой проверки, который служит основанием для вынесения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. В нарушение статей 100,101 НК РФ факты нарушений, изложенные налоговым органом в акте и решении, не подтверждаются материалами налоговой проверки и опровергаются материалами настоящего дела.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленное предпринимателем требование.

Довод налогового органа о несоответствии принципу разумности размера взысканной суммы на юридические услуги в сумме 30 000 рублей отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами, стоимость экономных транспортных услуг, время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист, сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов, имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг, продолжительность рассмотрения и сложность дела (пункт 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, подтверждающие факт выплаты гонорара за оказание представительских услуг, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов.

Сторона должна доказать размер и разумность понесенных расходов.

Оценив представленные документы, подтверждающие судебные издержки, с учетом объема письменных документов, составленных и подготовленных представителем предпринимателя, количества времени участия в заседаниях, сложности дела, цены иска суд первой инстанции обоснованно снизил размер расходов на оплату юридических услуг до 30 000 рублей.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина относится на ответчика. Учитывая, что с 01.01.2007 в связи с изменениями, внесенными в часть 2 Налогового кодекса Российской Федерации Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уплаченная индивидуальным предпринимателем государственная пошлина в сумме 2 000 рублей подлежит взысканию в его пользу непосредственно с налогового органа как стороны по делу.

Арбитражный суд Нижегородской области при исследовании обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильно применил нормы материального права, а именно статью 346.26 Налогового Кодекса Российской Федерации, и пришел к выводам, не соответствующим обстоятельствам дела. Однако это нарушение не привело к принятию неправильного решения в части доначисления налогов в оспариваемом решении, за исключением эпизода, связанного с доначислением пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 318 рублей 71 копейки.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба инспекции подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы отнесена на инспекцию.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.12.2007 по делу N А43-18493/2007-40-651 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N7 по Нижегородской области от 28 мая 2007 года N13-08/843 в части доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 318 рублей 71 копейки.

В остальной части решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.12.2007 по делу N А43-18493/2007-40-651 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

Е.А. Рубис

Судьи

А.М. Гущина М.Б. Белышкова