Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2009 г. N 04АП-4262/08

г. Чита

Дело N А58-6789/08

"23" января 2009 г.

04АП-4262/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Лешуковой Т.О., Клочковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 01.12.2008г. по делу N А58-6789/08, по заявлению Открытого акционерного общества "Сахателеком", принятое судьей Столбовым В.В.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Слепцов Г.П. (доверенность от 13 января 2009 г. N 17/2-16/1-29);

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

установил:

Открытое акционерное общество "Сахателеком" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности. В заявлении ОАО "Сахателеком" просило отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о наложении административного штрафа по делу N 02-135/08А об административном правонарушении от 24 октября 2008 года, на основании ст.24.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее КоАП РФ).

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) решением от 01.12.2008г. заявленные требования удовлетворил. Суд сделал вывод, что заявитель был вправе не оказывать услуги внутризоновой телефонной связи абонентам ООО "Эсотел-Рустелком", поэтому в действиях ОАО "Сахателеком" состав правонарушения отсутствовал, то есть отсутствовали основания для привлечения заявителя к административной ответственности.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - УФАС по РС(Я)) обжаловало это решение. В апелляционной жалобе УФАС по РС(Я) не соглашается с выводом суда о том, что ОАО "Сахателеком", вводя ограничения по доступу абонентов ООО "Эсотел-Рустелком" к услугам внутризоновой телефонной связи, не злоупотребило своим доминирующим положением на рынке. Считает, что ОАО "Сахателеком" обязано было оказывать услуги внутризоновой телефонной связи абонентам присоединенных операторов связи и в отсутствие заключенных договоров на оказание услуг внутризоновой телефонной связи, а также имело возможность получить плату за оказанные услуги. Кроме того, УФАС по РС(Я) не согласен с выводом суда о том, что административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях может быть совершено только при наличии умышленной формы вины; полагает, что выбранный ОАО "Сахателеком" способ защиты своих имущественных интересов превысил пределы, установленные ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции". В связи с этим УФАС по РС(Я) считает, что в действиях ОАО "Сахателеком" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ. УФАС по РС(Я) в апелляционной жалобе просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 1 декабря 2008 г. по делу N А58-6789/08 полностью и принять по делу новый судебный акт, отказав ОАО "Сахателеком" в удовлетворении заявленных требований.

От заявителя по делу поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ОАО "Сахателеком" указывает, что абоненты ООО "Эсотел-Рустелком" не могли заключать договоры с ОАО "Сахателеком" путем совершения конклюдентных действий, поэтому ОАО "Сахателеком" имел право не оказывать им услуги внутризоновой телефонной связи. ОАО "Сахателеком" не мог получить плату от абонентов ООО "Эсотел-Рустелком", так как основанием для осуществления расчетов служат условия заключенного с пользователем договора. ОАО "Сахателеком" согласно с выводом суда об отсутствии в его действиях состава правонарушения, просит оставить решение по делу без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

От заявителя по делу в судебное заседание явился Слепцов Гаврила Петрович, представивший доверенность от 13 января 2009 г. N 17/2-16/1-29, подписанную Генеральным директором ОАО "Сахателеком". В судебном заседании представитель ОАО "Сахателеком" дал пояснения, соответствующие содержанию поступившего отзыва.

Представитель заинтересованного лица УФАС по РС(Я) в судебное заседание не явился. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы УФАС по РС(Я) извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении от 11.01.2009г.

Руководствуясь ч.3 ст.156, ч.1 ст.123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

По имеющимся в материалах дела документам отношения между ОАО "Сахателеком" и ООО "Эсотел-Рустелком" возникли на основании Договора на предоставление услуг телефонной связи на 2002 год N 1999 (т.1, л.д.96-97). В последствии был заключен Договор присоединения и взаимодействия сетей присоединения N 3-09 (т.1.л.д.88-95; л.д.104-111) с приложениями. В соответствии с п.4.3.1., п.4.3.6. и п.4.3.8. договора N3-09 и приложения N6 к этому договору (т.1, л.д.117) взаиморасчеты производятся путем выставления счетов.

Приложением N 7 к договору N 3-09 (т.1.л.д.118) был урегулирован вопрос о порядке предоставления услуг и расчетов по пропуску зонового трафика. Согласно п.2 этого Приложения предоставление услуг внутризоновой связи для абонентов Оператора осуществляется на основе межоператорского соглашения, в котором отражаются вопросы взаимодействия Оператора и Сахателекома. По межоператорскому соглашению Сахателеком заключает прямые договоры с абонентами Оператора на предоставление услуг исходящего зонового вызова. Согласно п.3 этого Приложения предоставление услуг внутризоновой связи может осуществляться по Агентскому договору между Сахателекомом и Оператором. Таким образом, услуги внутризоновой связи для абонентов ООО "Эсотел-Рустелком" могли предоставляться либо на основании межоператорского соглашения, либо на основании агентского договора.

Первоначально Сахателеком и ООО "Эсотел-Рустелком" отношения по предоставлению услуг внутризоновой связи урегулировали Агентским договором от 2003 г. и Приложением к нему (т.2, л.д.34-36). Письмом N 3/2-647 от 12.10.2007г. ОАО "Сахателеком" предложило ООО "Эсотел-Рустелком" расторгнуть Агентский договор с 1 ноября 2007 г. и дополнить Договор N 3-09 от 05.06.2006г. Приложением N 14 "Межоператорское соглашение". В ответ ООО "Эсотел-Рустелком" письмом N 201 от 22.10.2007г. (т.2., л.д.138) пояснило, что оно согласно расторгнуть Агентский договор с 01.11.2007г., но Дополнительное соглашение к Договору N 3-09 подпишет при условии оплаты услуг, оказываемых ООО "Эсотел-Рустелком" по выполнению поручений ОАО "Сахателеком" в рамках данного договора. В результате переговорный процесс длился до 25 июня 2008 г.: дополнительное соглашение и Приложение N 14 "Межоператорское соглашение" было подписано 14 мая 2008 г. с Протоколом разногласий (т.4, л.д.2-4, 5-7); разногласия были согласованы 25 июля 2008 г. Протоколом согласования разногласий (т.4, л.д.8-12). Таким образом, в период времени с 01.11.2007г. по 25.06.2008г. договор по предоставлению услуг внутризоновой связи между ОАО "Сахателеком" и ООО "Эсотел-Рустелком" отсутствовал.

За период с 01.11.07 по апрель 2008 года у ОАО "Сахателеком" образовалась дебиторская задолженность свыше 500 тысяч рублей за услуги внутризоновой телефонной связи, в связи с отсутствием Агентского договора или Межоператорского соглашения, а также по причине отсутствия технической возможности по ограничению доступа к услугам внутризоновой связи абонентов ООО "Эсотел-Рустелком". Возможность по ограничению доступа к услугам внутризоновой связи абонентов ООО "Эсотел-Рустелком" появилась у ОАО "Сахателеком" 30 апреля после установления нового оборудования и нового программного обеспечения. О планируемых действиях по ограничению абонентов ООО "Эстотел-Рустелеком" в доступе к услугам внутризоновой телефонной связи ОАО "Сахателеком" поставил в известность ООО "Эсотел-Рустелком" письмом N 3/2-545 от 07.06.2008г.

Как следует из материалов дела, ОАО "Сахателеком" с 30 апреля 2008 г. по 5 мая 2008 г. и с 9 июня 2008 г. по 10 июня 2008 г. вводил ограничения по доступу абонентов ООО "Эсотел-Рустелком", которое является оператором местной телефонной связи, к услугам внутризоновой телефонной связи. Эти обстоятельства подтверждаются тарифными записями с коммутационного оборудования ОАО "Сахателеком" (т.1, л.д.147-148), письмом ООО "Эсотел-Рустелком" N 274 от 15 июля 2008 г. с приложениями (т.2, л.д.72-78), актом расследования ухудшения качества связи с оператором ОАО "Эсотел" от 05.05.2008г. (т.2, л.д.39), данными по отключениям зоновой связи с 09.06. по 11.06.08г. ООО "Эсотел-Рустелком" (т.2, л.д. 54-55), а также рядом иных доказательств, кроме того, эти факты самим ОАО "Сахателеком" не оспариваются. При ограничении доступа к услугам внутризоновой связи абонентам ООО "Эсотел-Рустелком", не имеющим прямых договоров с ОАО "Сахателеком", ошибочно были ограничены в доступе иные абоненты: по причине технического сбоя и по ошибке оператора (акт расследования ухудшения качества связи с оператором ОАО "Эсотел" от 05.05.2008г. - т.2, л.д.39; объяснительная оператора группы по нарядам СПР - т.3, л.д.9-12.). Следовательно, в отношении ограничения доступа абонентов по причине технического сбоя и по ошибке оператора использование доминирующего положения на рынке ОАО "Сахателеком" вменить нельзя. Кроме того, следует иметь в виду, что ОАО "Сахателеком" добровольно в разумные сроки устранил ограничение доступа.

В связи с ограничением доступа к услугам внутризоновой связи своим абонентам ООО "Эсотел-Рустелком" обратился в УФАС по РС (Я) с заявлением исх.N 101 от 12 мая 2008 г. о принятии мер по прекращению злоупотребления доминирующим положением. Антимонопольным органом проведено рассмотрение данного дела в соответствии с гл.9 закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006г. N 135-ФЗ. Нарушений процедуры, установленной данным законом, судом апелляционной инстанции не установлено. По результатам рассмотрения антимонопольным органом был составлен Протокол об административном правонарушении N 03/3625 от 16.10.2008г. (т.1, л.д.39-46). Затем было вынесено Постановление о наложении административного штрафа по делу N 02-135/08 об административном правонарушении от 24.10.2008г. (т.1., л.д.62-71.), которым ОАО "Сахателеком" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ, и к нему применены меры административного воздействия в виде административного штрафа в размере одной сотой суммы выручки от реализации услуг внутризоновой телефонной связи, а именно 6 735 409 рублей. При проверке порядка привлечения к административной ответственности существенных нарушений процедуры суд апелляционной инстанции не усматривает. Также установлено, что Постановление вынесено уполномоченным органом в отношение соответствующего специального субъекта (хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке). Однако, суд апелляционной инстанции считает нужным отметить, что суд первой инстанции сослался только на Решение МАП России от 24.03.2000 N 5/11-Р и объяснения лиц, участвующих в деле, дополнительно следовало сослаться на сам Реестр субъектов естественных монополий в области связи и на Приказ Федеральной службы по тарифам от 11.03.2005г. N 76-с "Об изменении регистрационных номеров организаций, включенных в Реестр субъектов естественных монополий в области связи". Сроки давности привлечения к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ, установленные ч.1 ст.4.5 КоАП РФ, на момент вынесения Постановления о привлечении к административной ответственности не истекли.

При проверке законность и обоснованности оспариваемого решения на предмет наличия законных оснований для привлечения к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ суд апелляционной инстанции установил, что УФАС по РС(Я) вменяет ОАО "Сахателеком" то, что вводя 30 апреля и 9 июня 2008 г. ограничения по доступу абонентов ООО "Эсотел-Рустелком" к услугам внутризоновой телефонной связи при отсутствии на то оснований, допустило нарушение ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку результатом таких действий может явиться ограничение конкуренции на рынке оказания услуг местной телефонной связи, а также явилось ущемление абонентов ООО "Эсотел-Рустелком" в получении услуг внутризоновой телефонной связи (с.8 Протокола - т.1, л.д.69).

Ст.14.31 КоАП РФ "Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке" устанавливает наказание за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния. Таким образом, ст.14.31 КоАП РФ носит отсылочный характер и адресует к антимонопольному законодательству. В данном случае речь идет о ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" содержит перечень запрещенных действий, который не является исчерпывающим. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.4 своего Постановления от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указал: "Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом".

УФАС по РС(Я) привлекает ОАО "Сахателеком" к ответственности не за совершение прямо поименованного в ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" деяния, а за совершение иного действия. Следовательно, на УФАС по РС(Я) лежало бремя доказывания совершения обществом злоупотребления своим доминирующим положением (ч.4 ст.210 АПК РФ), причем оно должно было доказать, что действия ОАО "Сахателеком" в отсутствие правовых оснований повлекли или могли повлечь последствия в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, а также соотнести эти действия с допустимыми пределами осуществления гражданских прав.

Таким образом, УФАС по РС(Я), указывая результатом действий ОАО "Сахателеком" возможность ограничения конкуренции на рынке оказания услуг местной телефонной связи, должно было доказать, что абоненты ООО "Эсотел-Рустелком" могут получать услуги местной телефонной связи или смогут получать их в ближайшем будущем от других операторов, в том числе технически (наличие параллельных телефонных кабелей, проведение работ по их прокладыванию и т.п.).

Анализируя вопрос об ущемлении интересов абонентов ООО "Эсотел-Рустелком" в получении услуг внутризоновой телефонной связи, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам. Договор присоединения и взаимодействия сетей присоединения N 3-09 (т.1.л.д.88-95; л.д.104-111) был заключен сторонами с приложениями. Данные приложения являются неотъемлемой частью договора и имеют с ним равную юридическую силу, причем содержат специальные правила регулирования отдельных групп отношений между сторонами, а поэтому имеют преимущество перед общими положениями.

Как суд уже указывал, Приложением N 7 к договору N 3-09 (т.1.л.д.118) был урегулирован вопрос о порядке предоставления услуг и расчетов по пропуску зонового трафика. Согласно п.2 этого Приложения предоставление услуг внутризоновой связи для абонентов Оператора осуществляется на основе межоператорского соглашения, в котором отражаются вопросы взаимодействия Оператора и ОАО "Сахателеком". По межоператорскому соглашению Сахателеком заключает прямые договоры с абонентами Оператора на предоставление услуг исходящего зонового вызова. Согласно п.3 этого Приложения предоставление услуг внутризоновой связи может осуществляться по Агентскому договору между ОАО "Сахателеком" и Оператором. Таким образом, услуги внутризоновой связи для абонентов ООО "Эсотел-Рустелком" могли предоставляться либо на основании межоператорского соглашения, либо на основании агентского договора.

Агентский договор был расторгнут с 01.11.2007г., а Межоператорское соглашение, было заключено 14.05.2008г., причем условия по ограничению доступа к услугам связи ОАО "Сахателеком" было согласовано сторонами Протоколом согласования разногласий только 25 июля 2008 г. (т.4., л.д.8-12). Следовательно, на момент ограничения доступа абонентов ООО "Эсотел-Рустелком" к услугам внутризоновой связи, между сторонами отсутствовало договорное регулирование этих отношений.

Перечень услуг, которые получает абонент, не может быть шире перечня услуг, которые может оказывать его оператор на законных основаниях. На момент введения ограничений у ООО "Эсотел-Рустелком" отсутствовали основания по предоставлению услуг внутризоновой связи, а у ОАО "Сахателеком" отсутствовала обязанность по предоставлению услуг внутризоновой связи абонентам ООО "Эсотел-Рустелком".

Доводы апелляционной жалобы о том, что в соответствии с п.50 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18 мая 2005 г. N 310 (далее - Правила), оператор связи, оказывающий услуги внутризоновой телефонной связи, не вправе отказать абоненту и (или) пользователю оператора связи, оказывающего услуги местной телефонной связи, в заключении договора, за исключением случая, когда сети связи указанных операторов связи не имеют присоединения, и что такие договоры были заключены путем совершения конклюдентных действий, подлежат отклонению по мотивам, изложенным выше, а также дополнительно по следующим мотивам.

В соответствии с п.50 Правил оператор связи, оказывающий услуги внутризоновой телефонной связи, не вправе отказать абоненту и (или) пользователю оператора связи, оказывающего услуги местной телефонной связи, в заключении договора, за исключением случая, когда сети связи указанных операторов связи не имеют присоединения.

Пункт 8 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 г. N 161 устанавливает, что присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи (далее - договор о присоединении). То есть порядок взаимодействия присоединенных сетей определяется условиями договора о присоединении. По условиям договора N3-09 между ОАО "Сахателеком" и ООО "Эсотел-Рустелком" взаимодействие присоединенных сетей по оказанию услуг внутризоновой связи должно было осуществляться на основании дополнительно заключенных агентского договора или межоператорского соглашения, следовательно, в их отсутствие взаимодействие присоединенных сетей по оказанию услуг внутризоновой связи не осуществляется, то есть ОАО "Сахателеком" на момент введения ограничений доступа юридически не являлся оператором, оказывающим услуги внутризоновой телефонной связи по отношению к ООО "Эсотел-Рустелком" и его абонентам. Таким образом, ОАО "Сахателеком" в период времени с 01.11.2007г. по 25.07.2008г. не обязан был заключать с абонентами ООО "Эсотел-Рустелком" договоры на оказание услуг внутризоновой связи ни в письменной форме, ни путем совершения конклюдентных действий. В связи с этим и доводы жалобы по вопросу возможности получения оплаты за фактически оказанные услуги значения не имеют.

Исходя из изложенного суд апелляционной инстанции делает вывод, что Управление Федеральной антимонопольной службой по Республике Саха (Якутия) не доказало наличие в действиях ОАО "Сахателеком" объективной стороны вменяемого ему административного правонарушения.

С доводом апелляционной жалобы о неправильном выводе суда первой инстанции о том, что административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях может быть совершено только при наличии умышленной формы вины, суд апелляционной инстанции согласен. Однако такой вывод суда первой инстанции не привел к вынесению неправильного судебного решения.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 01.12.2008г. принятое по делу N А58-6789/08, оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Т.О.Лешукова Н.В.Клочкова