Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2009 г. N 07АП-189/08

г. Томск

Дело N 07АП- 189/08(2)

10 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2009 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Журавлевой В.А., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В. А.

при участии:

от заявителя: Бояркин А. В. по доверенности от 11.01.2009г.; Перфилов А. С. по доверенности от 11.01.2009г.

от ответчика: Струкова С.В. по доверенности от 09.02.2009г., Наянзин Д.В. по доверенности от 09.12.2008г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Белтранс-1"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 18 апреля 2008 года по делу N А27-9409/2007-6 (судья Кузнецов П.Л.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Белтранс-1"

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кемеровской области

о признании недействительным решения N 20 от 02.06.2007г.,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Белтранс-1" (далее по тексту ООО "Белтранс-1", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д.59 т. 3), к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кемеровской области (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 02.06.2007г. N 20 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС, налога на имущество, единого социального налога; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС, налогу на имущество, ЕСН; начисления налогов, не подлежащих уплате и соответствующих сумм пени- налога на добавленную стоимость, налога на имущество, единого социального налога.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Белтранс-1" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- судом не дана оценка доводам заявителя о несоответствии оспариваемого ненормативного акта требованиям п. 8 ст. 101 АПК РФ; в основу решения налогового органа положены взаимоисключающие друг друга обстоятельства; чему не дана оценка судом первой инстанции;

- вывод суда о неправомерном применении ООО "Белтранс-1" в 4 кв. 2003 г., 2004 г., 2005 г. специального налогового режима в виде ЕНВД в части транспортных средств, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, сделаны не на оценке первичной документации, а на судебных актах Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-10666/2006-2, в которых установлены юридически значимые обстоятельства, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Белтранс", но не содержащих выводы об осуществлении ООО "Белтранс-1" деятельности по оказанию услуг по перевозке пассажиров и грузов, с превышением установленного лимита.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2008 г. заявленные ООО "Белтранс-1" требования удовлетворены частично решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 апреля 2008 года по делу N А27-9409/2007-6 отменено в части: решение Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Кемеровской области N 20 от 02.07.2007г. признано недействительным в части: привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 51 516 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 231 822 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 32 450,79 руб.; начисления налога на имущество за 1, 2 и 4 квартал 2005 года в сумме 203 590,5 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по п. 1 ст.122 НК РФ в сумме 40 718,1 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 264 667,65 руб., пеней в сумме 32 160,52 руб.; начисления единого социального налога за 1, 2 и 4 кварталы 2005 года в общей сумме 448 387 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 89 677,40 руб., по п. 2 ст.119 РФ в сумме 582 903,20 руб., пеней в сумме 154 908,53 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.01.2009г. (дело N Ф04-7518/2008(16973-А27-27) постановление апелляционного суда от 21.08.2008г. отменено в части начисления налога на имущество, единого социального налога, начисление пеней по указанным налогам и привлечения к налоговой ответственности за из неуплату по ст. 122 НК РФ, по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на имущество и единому социальному налогу, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела представители заявителя доводы апелляционной жалобы в части неправомерного доначисления Инспекцией налога на имущество и единого социального налога при осуществлении деятельности с использованием транспортных средств поддержали и настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы в этой части.

Представители Инспекции доводы апелляционной жалобы по данному эпизоду не признали, указав, что решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.07.2006г. по делу N А27-10666/2006-2 установлены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения данного дела в части осуществления ООО "Белтранс" и ООО "Белтранс-1" совместной деятельности, ООО "Белтранс" использовало транспортные средства, принадлежащие на праве собственности ООО "Белтранс-1", в соответствии со ст.ст. 275, 373 НК РФ у заявителя возникла обязанность по уплате исчислению и уплате налога на имущество и единого социального налога.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008г. подлежащим отмене в обжалуемой части по следующим основаниям.

Применительно к неправомерному использованию Обществом транспортных средств в целях осуществления деятельности, подпадающей по налогообложение ЕНВД, Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено осуществление ООО "Белтранс-1" деятельности по перевозке грузов и пассажиров транспортными средствами в количестве, превышающем 20 единиц, что явилось основанием для доначисления налога на имущество за 2005 год в размере 271 454 руб., единого социального налога за 2003-2005гг. в общей сумме 7 392 948 руб., соответствующих сумм пени, налоговых санкций по п.1 ст. 122, п.2 ст.119 НК РФ.

В соответствии с пп.6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период), система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, эксплуатирующими не более 20 транспортных средств.

Законом Кемеровской области N 97-ОЗ от 28.11.2002г. "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области" предусмотрено, что единый налог применяется в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, эксплуатирующими не более 20 транспортных средств (статья 2).

Согласно статье 346.27 НК РФ к транспортным средствам относятся автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили). К транспортным средствам не относятся прицепы, полуприцепы и прицепы-роспуски.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ определено для вида предпринимательской деятельности оказание автотранспортных услуг используется - количество транспортных средств, используемых для перевозки пассажиров и грузов, и базовая доходность.

Таким образом, применение специального режима налогообложения в виде ЕНВД в части осуществления деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов поставлено в зависимость от количества транспортных средств и фактическая эксплуатация данных транспортных средств, в целях оказания услуг по перевозке пассажиров и грузов.

Из материалов дела следует, что ООО "Белтранс-1" в проверяемый период осуществляло перевозку технологических грузов самоходными карьерными машинами марки "БелАЗ" с открытой саморазгружающейся платформой.

Исходя из анализа изложенных норм налогового законодательства, оказание обществом услуг по перевозке грузов самосвалами марки "БелАЗ" подлежит отнесению к системе налогообложения ЕНВД.

Вместе с тем, по результатам налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о превышении обществом лимита эксплуатируемых автомобилей, установленного пп. 6 п.2 ст.346.26 НК РФ со ссылкой на использование ООО "Белтранс-1" в проверяемые периоды для перевозки технологических грузов транспортных средств ООО "Белтранс-1" и ООО "Белтранс" за 4 квартал 2003 г. - 21 единица машин; в 2004 г.: 1 кв.- 22 единицы машин; 2 кв.- 21; 3 кв. - 21; 4 кв. - 21; в 2005 г. : 1 кв. - 18; 2 кв. 18; 3 кв. -21; 4 кв. - 20, принадлежащих ООО "Белтранс-1" (ср. 7 решения Инспекции, л.д. 16 , т.1).

В силу ч. 1 ст. 65 , ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств совершенного налогового правонарушения, соответствия ненормативного правого акта закону или иному правовому акту, возлагается на орган принявший такой акт.

Доначисления по данному эпизоду соответствующие налоги и привлекая Общество к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, Инспекцией принадлежность каждого автомобиля к конкретной организации определялась, следуя решению на основании договоров между ООО "Белтранс" и ООО "Белтранс-1" на оказание услуг по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств; между ООО "Белтранс-1" и ООО "Кузбассразрезнефтепро-

дукт" по оказанию услуг по приему, хранению и отпуску нефтепродуктов, по которому, по мнению Инспекции, доставка топлива на хранение, предназначенного для обеспечения ООО "Белтранс" и ООО "Белтранс-1" осуществлялась автомобилями как ООО "Белтранс-1", так и ООО "Белтранс"; копий путевых листов грузовых автомобилей, ТТН; пропусков самоходных колесных машин с открытой саморазгружающейся платформой марки "БелАЗ" на территорию угольного склада ЦТП ЮК ГРЭС, инвентарных описей основных средств (пункты 4, 5, 6 установочной части решения Инспекции (л.д.14-16, т.1)).

Из отзыва Инспекции (л.д.79, т.4) следует, что основанием для начисления недоимки и привлечения ООО "Белтранс-1" к налоговой ответственности послужило неправомерное применение специального налогового режима в виде ЕНВД в связи с осуществлением совместной деятельности ООО "Белтранс" и ООО "Белтранс-1", при этом были объединены физические показатели (самоходная техника, используемая каждым из обществ в 2003, 2004, 2005 г.г.) и финансовые показатели (выручка от оказания услуг по перевозке технологических грузов), применительно к каждому году полученный суммированный результат по обоим предприятиям и по месяцам превысил 20 единиц самоходной техники.

Выводы Инспекции в указанной части документально не подтверждены и не положены в основу оспариваемого решения, сам факт осуществления ООО "Белтранс" и ООО "Белтранс-1" совместной деятельности без установления налоговым органом конкретного участия каждого из Обществ в такой деятельности, не свидетельствует о превышении ООО "Белтранс-1" количества эксплуатируемых транспортных средств, не позволяющих ему воспользоваться правом на применении специального режима налогообложения; участник совместной деятельности ООО "Белтранс" в рамках настоящей налоговой проверки не проверялся, отсутствуют в материалах выездной налоговой проверки и результаты встречной проверки в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО "Белтранс" с ООО "Белтранс-1"; примененный Инспекцией порядок определения превышения заявителем физического показателя для осуществления автотранспортных услуг путем объединения физических и финансовых показателей не мотивирован и не обоснован; при этом не представлено доказательств, безусловно свидетельствующих, что именно от эксплуатации спорного количества транспортных средств была получена выручка, которая исходя из объекта налогообложения и налоговой базы (ст. 346.29 НК РФ) не является основанием для исчисления суммы единого налога, при которой используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Кроме того, пункт 2.1 ст. 346.26 НК РФ , которым введено ограничение на применение единого налога на вмененный доход в отношении вида деятельности в рамках простого товарищества (договора о совместной деятельности) введен Федеральным Законом N 101-ФЗ от 21.07.2005г., вступившим в силу согласно п. 2 ст. 5 названного Закона с 01.01.2006г., то есть не распространяется на правоотношения к налоговой проверки за 2003, 2004, 2005 г.г.

Установление судом по делу N А27-10666/2006-2 факта использования ООО "Белтранс" в ходе исполнения договора от 19.01.2003г. не только собственных средств, но и транспортных средств ООО "Белтранс-1" не в целях возложения исполнения определенных налоговых обязательств, а в рамках отношений финансово-хозяйственной деятельности между сторонами договора, не может быть расценен как подтверждение использования вмененного количества (свыше 20 единиц) автотранспортных средств для оказания услуг по перевозке ООО "Белтранс-1"; поскольку ООО "Белтранс-1" не является стороной по указанному договору.

Доказательств использования заявителем свыше 20 транспортных средств при оказании ООО "Белтранс-1" автотранспортных услуг ООО "Белтранс" в рамках договора на оказание услуг от 21.12.2001г. либо иных договоров налоговым органом не представлено; истребованные у контрагентов пропуска автомобилей, журнал учета автомобилей, путевые листы в совокупности не подтверждают использование ООО "Белтранс-1" в процессе оказания транспортных услуг в проверяемых периодах автомобилей в количестве, превышающем физический показатель, подпадающий по специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.

При таких обстоятельствах выводы Инспекции, поддержанные судом первой инстанции в части правомерного доначисления Инспекцией налогов, соответствующей сумм пени и привлечения к налоговой ответственности в связи с неправомерным применением налогоплательщиком ЕНВД по виду деятельности - оказание автотранспортных услуг, основаны на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Кроме того, в факт превышения ООО "Белтранс-1" в 1-2 квартале и 4 квартале 2005 г. эксплуатируемых автомобилей не установлено и в этой части, признанное недействительным решение Инспекции N 20 от 02.07.2007г. Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2008г., кассационной инстанцией отставлено без изменения.

В связи с недоказанностью Инспекцией отсутствия у налогоплательщика права на применение льготного режима налогообложения, решение налогового органа о доначисления налога на имущество и единого социального налога за 4 квартал 2003 г., 2004 г., 3 квартал 2005 г., соответствующих сумм пени и налоговых санкций (с учетом удовлетворенной части по Постановлению Седьмого Арбитражного апелляционного суда от 21.08.2008г., оставленного Постановлением кассационной инстанции от 22.01.2009г. в удовлетворенной части требований Общества в силе и определения налоговых обязательств только по указанному основанию) подлежит признанию недействительным в части по налогу на имущество: доначисление налога за 3 квартал 2005 г. в сумме 67 863, 50 руб. (271 454 руб. (по решению Инспекции) - 203 590, 5 руб. (признано недействительным Постановлением апелляционного суда), соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 13 573 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ в размере 88 223 руб. (352890,20 руб. (расчет штрафа Инспекции, л.д.106, т.2) - 264667, 65 руб. (апелляционная инстанция); по единому социальному налогу доначисление ЕСН за 4 квартал 2003 г. в сумме в сумме 534 683 руб.; соответствующих сумму пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 106 937 руб., по п. 2 ст. 119 в размере 1 978 327 руб. (расчет штрафа , л.д. 107, т.2); ЕСН за 2004 г. в сумме 3 644 158 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 728 832 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 9 110 395 руб.; ЕСН за 2005 г. (за исключением 1-2, 4 квартала) в сумме 2 765 720 руб. ( с учетом общего доначисления ЕСН в сумме 3 214 107 руб. (по решению)- 448 387 руб. (за 1-2, 4 кв. 2005 г., (признано недействительным апелляционной инстанцией), соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 553 144 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 3 595 436 руб. (4 178 339,10 руб. (расчет штрафа по решению л.д. 107, т.2) - 582 903, 20 руб. (признано недействительным апелляционной инстанцией).

Судебные расходы в связи с удовлетворением апелляционной жалобы Общества, освобождения Инспекции в силу ст. 333.37 НК РФ в редакции ФЗ N 281-ФЗ от 25.12.2008г. от уплаты государственной пошлины, подлежат возврату Обществу в размере 4000 рублей.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 апреля 2008 года по делу N А27-9409/2007-6 отменить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кемеровской области N 20 от 02.07.2007г. о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Белтранс-1" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на имущество за 3 квартал 2005 г. в сумме 67 863, 50 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 13 573 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ в размере 88 223 руб.; единого социального налога за 4 квартал 2003 г. в сумме в сумме 534 683 руб.; соответствующих сумму пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 106 937 руб., по п. 2 ст. 119 в размере 1 978 327 руб.; единого социального налога за 2004 г. в сумме 3 644 158 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 728 832 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 9 110 395 руб.; единого социального налога за 2005 г. в сумме 2 765 720 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 553 144 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 3 595 436 руб.

Возвратить ООО "Белтранс-1" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 4000 рублей, уплаченную по платежным поручениям N 348243 от 29.10.2007г., N 44012 от 16.06.2008г., N 567283 от 14.11.2008г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

В.А.Журавлева М.Х.Музыкантова