Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 07АП-2496/09

г. Томск

Дело N 07АП-2496/09

23.04.2009 г.

Резолютивная часть объявлена 21.04.2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23.04.2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.

судей: Кулеш Т.А., Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Хайкиной С.Н.,

при участии представителей:

от заявителя - Общества с ограниченной ответственностью "Баски" - Морозова М.Э. по доверенности от 11.02.2009 года,

от административного органа Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области - без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Баски" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.02.2009г. по делу N А45-1780/2009 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Баски" к Управлению Федеральной миграционной службы РФ по Новосибирской области о признании незаконным постановления от 16.12.2008г.,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Баски" (далее по тексту - ООО "Баски", Общество, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области (далее по тексту - УФМС, административный орган, Управление) о признании незаконным постановления начальника отдела Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области в Ленинском районе по делу об административном правонарушении от 16.12.2008 года.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17.02.2009 года по делу N А45-1780/2009 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указало, что в решении арбитражного суда отсутствует оценка имеющихся в деле доказательств, суд не рассмотрел ни одного довода, изложенных в заявлении и в пояснениях к заявлению.

В нарушение главы 26 КоАП РФ у административного органа отсутствуют доказательства совершения заявителем правонарушения в виде привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности. Не было представлено таких доказательств и в суд. Факт привлечения Кааровой к трудовой деятельности заинтересованное лицо доказывает лишь на основании объяснений Кааровой и объяснений директора Бакланова А.С., никаких иных объективных данных, что данное лицо работало у заявителя нет.

Кроме того, все объяснения получены вне рамок административного производства, за неделю до возбуждения административного дела, объяснения Каровой не могут считаться достоверными уже в силу того, что почти не говорит на русском языке и не понимает русскую речь.

Статья 26.3 КоАП РФ не предусматривает такого вида доказательств как объяснения лиц, не являющихся свидетелем, потерпевшим или лица, в отношении которого ведется административное производство.

Административный орган нарушил право заявителя на защиту при рассмотрении данного административного дела, так как протокол об административном правонарушении составлен 16.12.2008 года в 13-00 час, а административное дело рассмотрено и вынесено постановление в тот же день в 14-00 час, в связи с чем, Обществу не была предоставлена возможность защиты своих прав. Протокол об административном правонарушении был составлен более чем через неделю после фактического проведения проверки, между тем, в силу статьи 28.1 и КоАП РФ дело считается возбужденным после составления протокола, который по статье 28.5 КоАП РФ составляется немедленно после выявления правонарушения.

Подробно доводы жалобы изложены в письменном виде.

УФМС в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её доводов и указывает, что порядок рассмотрения дела об административном правонарушении предусмотренный статьей 29.7 КоАП РФ должностным лицом нарушен не был. О том, что у гражданки Кыргызстана Кааровой Л.Ж. отсутствует документ, дающий право осуществлять трудовую деятельность директор Общества Бакланов А.С. знал, однако никаких действий по оформлению трудовых отношений в соответствии с действующим законодательством не предпринял.

Подробно доводы отзыва на жалобу изложены в письменном виде.

В судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке представитель ООО "Баски" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Административный орган, надлежащим образом уведомленный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Суд счёл возможным в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения N 9/19781 от 01.12.2008 года начальника административного органа (л.д. 26) должностными лицами УФАС была организована проверка ООО "Баски", расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Дукача, 10, на предмет соблюдения миграционного законодательства Российской Федерации.

В ходе проверки был выявлен факт нарушения Обществом п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закона N 115-ФЗ).

16.12.2008 года по результатам проверки уполномоченным должностным лицом УФМС в присутствии директора Общества Бакланова Александра Степановича был составлен протокол N 114327 (л.д. 48).

16.12.2008 года также в присутствии директора Общества Бакланова А.С. вынесено постановление по делу о привлечении общества к административной ответственности ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 рублей (л.д. 7).

Полагая данное постановление незаконным, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявления, исходил из того, что в ходе судебного разбирательства установлено, что Общество привлекло к трудовой деятельности гражданку Республики Кыргызстан Каарову Лабархан Жамаловну, не имеющую разрешения на работу, что подтверждается объяснениями гражданки Кааровой Л.Ж., директора Бакланова А.С.

Доводы Общества об отсутствии вины, о нарушении порядка привлечения к административной ответственности, а также указание на отсутствие в его действиях события административного правонарушения судом были отклонены, как не основанные на фактических обстоятельствах дела.

Заслушав представителя Общества, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, апелляционная инстанция считает, что постановленное решение подлежит отмене.

В соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности (статья 2 Федерального закона N 115-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП Российской Федерации привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к статье 18.15 КоАП Российской Федерации под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В рассматриваемом случае заявителю вменено привлечение к трудовой деятельности иностранной гражданки - Кааровой Л.Ж., не имеющей разрешение на трудовую деятельность в Российской Федерации.

Статьей 26.2 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о доказанности факта привлечения Обществом к трудовой деятельности гражданки Республики Кыргызстан Кааровой Л.Ж., не имеющей разрешения на работу, а значит и о совершении Обществом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

При этом суд принял во внимание в качестве доказательств совершения Обществом данного правонарушения, объяснения гражданки Кааровой Л.Ж., директора Общества Бакланова А.С., а также протокол об административном правонарушении N 114327 от 16.12.2008 года.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 1.6 КоАП Российской Федерации лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции Постановлений Пленума ВАС Российской Федерации от 20.06.2007 года N 42, от 26.07.2007 года N 46) нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП Российской Федерации, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер.

В соответствии со статьёй 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, которые устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведётся дело об административном правонарушении, показаниями свидетелей.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В статье 28.2 Кодекса содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

В частности, в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2 статьи 28.2 Кодекса).

Материалами дела установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле то, что объяснения были взяты у свидетеля Кааровой Л.Ж. до составления протокола - 04.12.2008 года (лист дела 53). У представителя лица, привлекаемого к административной ответственности Бакланова А.С. объяснения были взяты 05.12.2008 года (лист дела 51).

Содержание объяснений свидетельствует о том, что административным органом были полностью соблюдены требования, предъявляемые к процедуре закрепления соответствующих доказательств. Так, указанному свидетелю были разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьёй 25.6 КоАП РФ, свидетель был предупрежден об ответственности по статье 17.9 КоАП РФ за дачу заведомо ложных показаний (лист дела 53). Кроме того, в ходе опроса было установлено, что Каарова владеет русским языком, поскольку изучала его в школе.

В пункте 17 постановления от 27.01.2003г. N 2 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 25.1 КоАП Российской Федерации был вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в протоколе N 114327 (лист дела 48) отсутствуют сведения о свидетелях, давших объяснения по данному делу, что нарушило право лица, привлекаемого к административной ответственности, на ознакомление со всеми материалами дела, так как законный представитель ООО "Баски" не был уведомлен о том, что в качестве доказательств по делу административный орган намерен использовать показания указанного лица. Доказательств того, что Бакланов А.С. каким-либо образом был ознакомлен с данными Каровой А.Ж. объяснениями и ему была дана возможность представить свои возражения по объяснениям свидетеля суду не представлено.

Из протокола об административном правонарушении следует, что директор Общества Бакланов А.С, отрицает свою виновность в совершении вменяемого ему правонарушения.

Также, из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении N 114327 составлен 16.12.2008 года в 13 час. 00 мин. (лист дела 48), а постановление по делу об административном правонарушении о привлечении общества к ответственности за совершение административного правонарушения в виде штрафа в размере 250 000 руб. составлен в 14 час. 00 мин. того же дня 16.12.2008 года, то есть через 1 час после составления протокола об административном правонарушении (лист дела 14).

При таких обстоятельствах очевидно, что юридическому лицу не была предоставлена возможность реально воспользоваться своим правом на защиту, предусмотренным статьёй 25.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции не принимает возражений административного органа о том, что такого нарушения не допущено, поскольку законный представитель Общества при составлении протокола об административном правонарушении был поставлен известность, что рассмотрение дела назначено на тот же день, однако, никаких возражений относительно данной даты рассмотрения не заявлял, также как не заявлял и о желании воспользоваться услугами защитника.

Материалами дела бесспорно установлено, что поскольку представитель Общества не был ознакомлен с материалами, добытыми в ходе производства по административному делу УФМС, то он и не мог реально оценить саму необходимость воспользоваться услугами защитника или дать какие-либо объяснения относительно фактов, сообщённых административному органу свидетелем Кааровой Л.Ж., а значит был лишён реального права на защиту.

Кроме того, при ознакомлении Бакланова А.С. с протоколом об административном правонарушении, он с обвинением не соглашался, о чём свидетельствуют его объяснения, имеющиеся в протоколе. Однако, несмотря на это, УФМС рассмотрение дела было назначено в тот же день через 1 час после данного ознакомления без предъявления законному представителю Общества объяснений свидетеля и выяснения желания юридического лица воспользоваться услугами защитника.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что административным органом при производстве по делу об административном правонарушении были допущены нарушения требований КоАП РФ, предъявляемых к процедуре административного производства, которые носят существенный характер, так как данные нарушения повлияли на реальную возможность лица, привлекаемого к административной ответственности, воспользоваться правами, предоставленными ему статьёй 25.1 КоАП РФ, и, прежде всего, правом на защиту.

Протокол об административном правонарушении N 114327 составлен 16.12.2008 года в 13 час. 00 мин. (лист дела 48), тогда как проверка проводилась в период с 01 по 08 декабря 2008 года (лист дела 50).

Таким образом, данный протокол об административном правонарушении составлен УФМС с нарушением срока, установленного частями 1 и 2 статьи 28.5 КоАП РФ, согласно которым протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения либо, в случае необходимости дополнительного выяснения обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, - в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Само по себе нарушении срока составления протокола не является существенным нарушением процедуры производства по административному делу, однако в совокупности с дальнейшими действиями УФМС, которое назначило рассмотрение дела на 14-00 час 16.12.2008 года, свидетельствует о том, что административный орган не выполнил обязанность по полному объективному выяснению обстоятельств каждого дела и разрешения его в соответствии с законом, возложенную на него законодателем (статья 24.1 КоАП РФ).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы подтвердились и она подлежит удовлетворению, а выводы, изложенные в решении Арбитражного суда Новосибирской области не соответствуют обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ апелляционный суд считает необходимым вынести новое решение об отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области от 16.12.2008 года о привлечении ООО "Баски" к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ в связи с тем, что порядок принятия постановления не соответствует закону (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.02.2009г. по делу N А45-1780/2009 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Баски" к Управлению Федеральной миграционной службы РФ по Новосибирской области о признании незаконным постановления от 16.12.2008г. отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Постановление по делу об административном правонарушении N 114327 от 16.12.2008 года начальника Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области в Ленинском районе признать незаконным и отменить.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:

Залевская Е.А.

Судьи

Кулеш Т.А. Хайкина С.Н.