Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2009 г. N 07АП-7322/08

г. Томск

Дело N 07АП-7322/08

03.02.2009 г.

Резолютивная часть объявлена 28.01.2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03.02.2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Залевской Е. А.,

судей: Кулеш Т.А., Солодилова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Солодиловым А.В.,

при участии представителей:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал" - Ситникова В.Г. по доверенности от 08.08.2008 года,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Барнаула - без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Барнаула на решение Арбитражного суда Алтайского края от 16.10.2008г. по делу N А03-8792/2008 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Барнаула о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал" (далее по тексту - ООО "Стройуниверсал", общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением (уточненным в судебном заседании в порядке статьи 49 АПК РФ) к Инспекции федеральной налоговой службы по Центральному району г. Барнаула (далее по тексту - ИФНС, налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 30.07.08 года N РА-23-11 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль 37 650,40 рублей, по НДС - 290 954,40 рублей, начисления пени по НДС 38 619,06 руб., предложения уплатить недоимку 449 054 руб.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 16.10.2008г. по делу N А03 - 8792/2008-14 требования общества удовлетворены частично. Решение ИФНС N РА-23-11 от 30.07.08 года признано недействительным в части

-применения к обществу штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 18 645,20 рублей, за неуплату НДС - в сумме 190 381,80 рублей,

-начисления пени по НДС в сумме 38 792,95 рублей,

-предложения уплатить НДС за июнь 2007 года в сумме 449 054 рублей.

Кроме того, данным решением требования ООО "Стройуниверсал" о признании недействительным решения N РА-23-11 от 30.07.08 года в части взыскания штрафа по НДС - 254 796,80 рублей, предложения уплатить НДС 1 273 934 рублей, пени 211 150,54 рублей, штрафа по пункту 2 статьи 120 НК РФ - 15 000 рублей производство по делу прекращено в связи с отказом заявителя.

В удовлетворении остальной части требований обществу отказано.

Полагая решение суда первой инстанции неправомерным, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе ИФНС с решением не согласилась, просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что предъявляемая сумма налога продавцом покупателю при взаимозачете определяется пунктом 4 статьи 168 НК РФ и предполагает фактическую оплату НДС платежным поручением. При отсутствии оплаты НДС указанная сумма не может считаться предъявленной в июне 2007 года, предъявленным НДС считается с 31.07.2007 года - даты фактической оплаты НДС платежным поручением на сумму 449 054 рублей. В настоящее время, при наличии решения суда первой инстанции, Обществом получено возмещение НДС в сумме 898 108 руб. (449 054 руб. вдвойне) по одному и тому же основанию за июнь 2007 года и июль 2007 года.

В связи с выше изложенным налоговый орган предполагает, что пени, начисленные оспариваемым решением по НДС, правомерны. Кроме того, оплата недостающим сумм НДС и переплата по налогу на прибыль не может служить смягчающим обстоятельством в смысле ст. 112 НК РФ.

Подробно доводы жалобы изложены в письменном виде.

Общество возразило в отзыве на апелляционную жалобу против её доводов. Указывает, что в решении и в акте налоговой проверки налоговым органом указано, что счет - фактура поставщика предъявлена в июне 2007 года и товары приняты на учет в июне 2007 года. Иных оснований и условий принятия к вычету НК РФ не предусмотрено, следовательно, Общество правомерно применило налоговый вычет по НДС в сумме 449 054 руб. в июне 2007 года. Кроме того, суд обоснованно применил свое право на уменьшение размере санкций, применив смягчающие основания.

В судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке представитель Общества поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу. Представитель Инспекции в судебное заседание не явился, о месте и времени проведения судебного заседания налоговый орган извещён надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя Инспекции.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, должностными лицами налогового органа проведена выездная налоговая проверка ООО "Стройуниверсал" по соблюдению законодательства о налогах, в том числе по налогу на прибыль с 01.01.04 года по 31.12.06 года и по НДС с 01.01.04 года по 31.10.07 года.

Результаты проверки оформлены актом N АП-24-11 от 04.07.08г. ( том дела 1, листы дела 21 - 38).

30.07.2008 года заместитель начальника ИФНС вынес решение N РА-23-11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том дела 1, листы дела 5 - 20).

Данным решением обществу предложено уплатить НДС за февраль 2007 г. - 1 238 009 руб., март 2007 г. - 35 975 руб. и июнь 449 054 руб. предложено уплатить пеню начисленную по этим налогам 249 769,60 руб., общество привлечено к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ штрафу по налогу на прибыль - 37 590 руб. по НДС - 545 751 руб.. в т.ч. по месяцам: за июль 2005 г. - 25 506 руб., за август 2005 г. - 71 330,40 руб., за октябрь 2005 г. - 92 908,60 руб., за апрель 2006 г. - 619,40 руб., за июль 2006 г. - 2 702 руб., за август 2006 г. - 3 629,80 руб., за ноябрь 2006 г. - 2 360,60 руб., за февраль 2007 г. 247 601,80 руб., за март 2007 г. - 7 195 руб., за июнь 2007 г.- 89 810,80 руб.

18.08.08г. Управлением ФНС по Алтайскому краю решением N 5638 (с учетом дополнения к решению УФНС от 07.10.08 года (том дела 1, лист дела 110) указанное решение изменено:

-из решения инспекции исключены суммы штрафов по НДС за февраль 2007 г. - 247 601,80 руб. и март 2007 г. - 7195 руб., исключена сумма пени 210 976,69 руб. и оставлена пеня 38 792,95 руб.

-недоимка по НДС оставлена в сумме 449 054 руб., за июнь 2007 года, остальная недоимка исключена (том дела 1, листы дела 103 - 108).

Посчитав решение Инспекции незаконным в указанной ранее части - привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль 37 650,40 рублей, по НДС - 290 954,40 рублей, начисления пени по НДС 38 619,06 руб., предложения уплатить недоимку 449 054 рублей, Общество обжаловало его в Арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение о частичном удовлетворении заявления, исходил из того, что в решении и в акте налоговой проверки изложено, что счет-фактура поставщика предъявлена в июне 2007 г. и товары приняты на учет в июне 2007 года. Данные факты указывают на выполнение Обществом условий, дающих право на вычет по НДС, иных условий Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит. Следовательно, ООО "Стройуниверсал" правомерно, в соответствии с указанным законодательством применило вычет НДС в размере 449 054 руб. в июне 2007 года.

Признание инспекцией неправомерным вычета указанной суммы в июне 2007 года по причине того, что уплата заявителем суммы налога поставщику произведена в июле 2007 года противоречит ст. 163, 169, 171, 172 НК РФ, поскольку указанные нормы не ставят в зависимость применение налогового вычета от времени уплаты налога поставщику.

Довод инспекции о двойном полученном обществом вычета в размере 449 054 рублей не влияет на законность вынесенного решения, в котором сумма НДС доначислена в июне 2007 года.

Заслушав представителя Общества, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционная инстанция находит решение суда первой инстанции подлежащим частичному изменению.

Материалами дела подтверждено, что основанием для вынесения решения Инспекции ( доначисления НДС, начисления сумм штрафа по НДС и налогу на прибыль) в обжалуемой в апелляционном порядке части послужили факты

-включения в декларацию по НДС за июнь 2007 года вычета по НДС в сумме 449 054 рублей,

-неуплата налога на прибыль за 2005 год, что повлекло начисление штрафа в сумме 37 590, 40 рублей.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с выводом суда первой инстанции о неправомерности доначисления Обществу НДС в сумме 449 054,00 рубля, за период июня 2007 года, а также пени и штрафа по указанному налогу.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ (в редакции действовавшей в спорный налоговый период) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (п. 2 ст. 171 НК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются из балансовой стоимости указанного имущества, переданного в счет оплаты.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 168 Кодекса в редакции, вступившей в силу с 01.01.2007, сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

Апелляционный суд соглашается с мнением налогового органа, что из содержания указанных норм следует, что ими установлены специальные правила принятия сумм налога к вычету при использовании налогоплательщиком не денежных форм расчетов с контрагентами.

В ходе налоговой проверки инспекцией выявлено, что Обществу контрагентом - ООО "Торговая компания "Профит" выставлена счёт-фактура за номером 00000029 от 30.06.2007 года на сумму 4 919 643,47 рублей за выполненные по договору N 1/07 с от 29.05.2007 года работы.

Оплата данной счёт - фактуры произведена частями.

30.06.2007 года между Обществом и ООО "Торговая компания "ПРОФИТ" был составлен акт взаимозачёта, согласно которого в счёт оплаты выполненных работ зачтена задолженность ООО "Торговая компания "ПРОФИТ" перед Обществом в сумме 2 943 795, 61 рубль.

Оставшаяся сумма с выделенной суммой НДС была перечислена Обществом в июле 2007 года платёжным поручением N 71 от 31.07.2007 года.

Данные обстоятельства Обществом не оспариваются.

Таким образом, заявитель в нарушение указанных выше норм налогового права отнес к налоговым вычетам сумму налога в размере 449 053, 57 руб., предъявленного заявителю в июне 2007 года, в то время как все условия для применения данного вычета обществом соблюдены только в июле 2007 года, поскольку сумма налога на добавленную стоимость в размере 449 053,57 руб. уплачена платежным поручением N 71 от 31.07.07 года.

Данный вывод подтверждается и правоприменительной практикой (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.07.2008 года N Ф04-4196/2008 ( 7809-А67-14).

Кроме того, материалами дела подтверждено, что до вынесения оспариваемого решения Инспекции Обществом подана уточнённая налоговая декларация (отправлена по почте 03.06.2008 года, поступила в Инспекцию 10.06.2008 года) по НДС, согласно которой право на вычет по НДС в сумме 449 053,57 руб. по факту оплаты счёт-фактуры за номером 00000029 от 30.06.2007 года на сумму 4 919 643,47 рублей заявлено Обществом за июль 2007 года. По результатам рассмотрения уточнённой декларации Инспекцией принято решение о возмещении суммы НДС полностью (том дела 1, лист дела 101).

Таким образом, Общество с учётом решения суда первой инстанции получило право на двойной вычет по соответствующей хозяйственной операции.

Также Инспекцией правильно, на основании статьи 122 НК РФ начислен Обществу штраф в размере 20% от суммы недоимки по НДС за июнь 2007 года - 89 810,80 рублей .

Выводы суда первой инстанции относительно того, что Инспекцией неправильно в оспариваемом решении неправильно исчислена сумма пени по НДС не основан на материалах дела.

Согласно статье 72 Налогового кодекса Российской Федерации пеня является способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно пункту 3 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Не начисляются пени на сумму недоимки, которую налогоплательщик не мог погасить в силу того, что по решению налогового органа или суда были приостановлены операции налогоплательщика в банке или наложен арест на имущество налогоплательщика. В этом случае пени не начисляются за весь период действия указанных обстоятельств. Подача заявления о предоставлении отсрочки (рассрочки) или инвестиционного налогового кредита не приостанавливает начисления пеней на сумму налога, подлежащую уплате.

Как следует из содержания заявленного Обществом требования ( том дела 1, листы дела 2-4,63), заявитель оспаривал начисление пени по НДС в сумме 38619, 06 рублей.

Из решения Управления ФНС по Алтайскому краю (том дела 1, листы дела 103-108, 110) следует, что данная сумма пени по НДС начислена Обществу за период июня 2007 года.

Суд первой инстанции мотивировал свой вывод о неправомерности начисления Обществу указанной пени по НДС тем, что Общество имело право на возмещение аналогичной суммы налога в июле 2007 года, а значит расчёт сумм пени, указанный в решении в сумме 38619, 06 рублей неправомерен, поскольку исчислен за период с 21.07.2007 года по 30.07.2008 года.

Суд апелляционной инстанции считает, что такой вывод неверен.

Как следует из материалов дела судебной проверке подвергалось решение Инспекции от 30.07.08 года N РА-23-11.

Материалами дела подтверждено, что на момент вынесения Инспекцией оспариваемого решения, право на вычет НДС за период июля 2007 года не было установлено. Обществом была лишь подана налоговая декларация по НДС за период июля 2007 года, решение о предоставлении вычета по данной декларации было принято Инспекцией только 11.09.2008 года ( том дела 1, лист дела 101). Следовательно, принимая оспариваемое решение N РА-23-11, Инспекция не могла принять во внимание тот факт, что Обществу предоставлен вычет в июле 2007 года.

Расчёт пени подтверждён документами (том дела 1 , лист дела 86) и подлежит корректировке Инспекцией с учётом исполнения решения о зачёте спорной суммы НДС за июль 2007 года.

Однако, тот факт, что спорная сумма НДС зачтена в июле 2007 года решением Инспекции, вынесенном в сентябре 2008 года, не может повлиять на правильность начисления пени по НДС, начисленный по решению Инспекции, поскольку оно принято в июле 2008 года. Процедура взыскания пени налоговым органом соблюдена.

Вместе с тем апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции и соответственно и отмены или изменения поставленного судебного решения о снижении штрафа, начисленного Обществу за неуплату налога на прибыль за период 2005 года с 37650, 40 рублей до 18645,20 рублей.

Факт неуплаты налога на прибыль за период 2005 года установлен Инспекцией, проверен судом первой инстанции и Обществом не оспаривается.

Указанный штраф начислен Обществу по данному факту.

В силу части 4 статьи 112 НК РФ при применении налоговых санкций следует учитывать смягчающие и отягчающие обстоятельства. Перечень смягчающих обстоятельств, перечень смягчающих обстоятельств установлен частью 1 статьи 112 НК РФ и не является закрытым.

Суд первой инстанции правильно указал со ссылкой на имеющиеся доказательства на тот факт, что Обществом по состоянию на 01.01.2006 года имел переплату налога на прибыль, а уплата налога на прибыль за период 2007 года превышает сумму общей недоплаты того же налога за 2006 год. период 2006 год. Данные факты правильно оценены судом первой инстанции как смягчающие ответственность Общества обстоятельства, что и послужило основанием для отмены решения Инспекции в части начисления штрафа по налогу ан прибыль в сумме 18645,20 рублей. При этом суд апелляционной инстанции также учитывает и то, что переплата по налогу на прибыль производилась Обществом до проведения мероприятий налогового контроля.

Апелляционная жалоба Инспекции в части необоснованности судебного решения относительно снижения указанной суммы штрафа мотивирована только тем, что по мнению Инспекции факт последующей оплаты налога не может являться смягчающим обстоятельством, поскольку свидетельствуют о выполнении Обществом обязанности, предусмотренной НК РФ и Конституцией РФ. Суд апелляционной инстанции считает, что такая мотивировка апелляционной жалобы направлена на переоценку сделанных выводов, оснований для такой с учётом фактических обстоятельств дела, касающихся уплаты налога на прибыль, переоценки нет.

Что касается вывода суда первой инстанции о незаконности решения Инспекции в части начисления штрафа по НДС в сумме 190381,80 рублей ( включает в себя и штраф в сумме 89 810,80 рублей за неуплату НДС за июнь 2007 года), начисленного по статье 122 НК РФ, суд апелляционной инстанции также не может с ним согласиться.

Так, из решения Инспекции, в которое внесены изменения решением Управления Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю (том дела 1, листы дела 103-108, 110) следует, что Обществу за проверяемый период начислен по НДС штраф в общей сложности в сумме 290 954,40 рублей.

Из обжалуемого решения суда первой инстанции следует, что производство по делу в части признания решения Инспекции незаконным в части начисления штрафа по НДС по статье 122 НК РФ в сумме 254796,80 рублей прекращено в связи с отказом Общества от части данного требования. Решение суда первой инстанции в соответствующей части Обществом не обжаловалось.

Следовательно, суд первой инстанции мог решить вопрос о законности начисления штрафа по НДС только в сумме 36157,60 рублей, а не 190381,80 рублей, как это указано в решении.

Мотивируя применение смягчающих обстоятельств при признании незаконным начисления суммы штрафа по НДС, суд первой инстанции указал на факт добровольной уплаты сумм НДС и пени. Однако, данное обстоятельство не может являться достаточным для освобождения Общества от оплаты штрафа в связи с тем, что суммы НДС уплачены Обществом уже в ходе проведения Инспекцией контрольных мероприятий, что налогоплательщиком не отрицается.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы нашли своё частичное подтверждение в судебном заседании, решение Арбитражного суда Алтайского края подлежит изменению в части вывода о признании решения Инспекции и отмене в части

-доначисления за июнь 2007 года НДС в сумме 449 054 рублей,

-штрафа по статье 122 НК РФ в сумме 89 810,80 рублей,

-пени в сумме 38619, 06 рублей,

- части начисления штрафа по НДС в сумме 190381,80 рублей

на основании пункта 3 части 1 статьи 270 НК РФ, в связи с несоответствием выводов суда материалам дела.

Государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции подлежит взысканию с Инспекции в полном объёме на основании статьи 110 АПК РФ с учётом толкования, данного Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 года N 7959/08.

На основании изложенного ,руководствуясь статьями 268, частью 2 статьи 269, статьёй 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 16.10.2008 года по делу N А03-8792/2008 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Барнаула о признании недействительным решения налогового органа от 30.07.08 года N РА-23-11 изменить в части, изложив первый абзац резолютивной части решения в следующей редакции:

"Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Барнаула N РА-23-11 от 30.07.2008 года в части применения к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал" штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в сумме 18645,20 рублей."

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Барнаула в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал" 2000 рублей в счёт возмещения расходов по оплате госпошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:

Залевская Е.А.

Судьи

Кулеш Т.А. Солодилов А.В.