Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 07АП-2101/09

г. Томск

Дело N 07АП-2101/09

07.05.2009 г.

Резолютивная часть объявлена 30.04.2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07.05.2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.,

судей: Кулеш Т. А., Хайкиной С. Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Хайкиной С.Н.,

при участии представителей:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "КОРА-ТК" - Обуховой С.В. по доверенности от 13.01.2009 года, Сиднеевой М.Д. по доверенности от 13.01.2009года,

от заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово - Зеленкова А.А. по доверенности от 16.03.2009 года, Холодова П.П. по доверенности от 30.03.2009 года, Наумова В. А. по доверенности от 18.09.2008 года, Коневой Е.В. по доверенности от 18.03.2009 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Кемеровона решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.01.2009 года по делу N А27-17626/2008 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Кора-ТК" к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Кемерово о признании недействительными решений N 268847 от 25.09.2008 года и N 282 от 25.09.2008 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кора-ТК" (далее по тексту - ООО "Кора-ТК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее по тексту - ИФНС, налоговый орган , апеллянт) о признании недействительными решений от 25.09.2008 года N 26847 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 282 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.01.2009 года по делу N А27-17626/2008 требования Общества удовлетворены, признаны недействительными решение от 25.09.2008 года N 26847 и решение от 25.09.2008 года N 282. Данным решением с ИФНС в пользу Общества взыскано 4000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что Выгузова Т.Г., Гвоздев СВ. фактически не являлись руководителями Общества с ограниченной ответственностью "Новосибирский городской спортивный центр" ( далее по тексту - ООО "НГСЦ") и не имели никакого отношения к деятельности, осуществляемой данной организацией. Налогоплательщиком ООО "Кора-ТК" была заключена сделка с лицом, действующим от имени ООО "НГСЦ" без соответствующих полномочий.

То обстоятельство, что подписи на документах, которые служат основанием для получения вычета по НДС подписаны не Выгузовой Т.Г., подтверждено заключением эксперта.

Кроме того, здание не передавалось от ООО "НГСЦ" на возмездной основе, в том числе и потому, что в качестве его оплаты передавались векселя Сбербанка и налогоплательщика по актам приема-передачи, подписанными со стороны ООО "НГСЦ" Выгузовой Т.Г., отрицающей причастность к деятельности ООО "НГСЦ" и подписи от имени которой в этих актах согласно заключению эксперта N 334 ей не принадлежат. Таким образом, налогоплательщик передавал векселя (оплату) не известным лицам, не имеющим отношения к ООО "НГСЦ".

Таким образом, в ходе проведения контрольных мероприятий было установлено, что ООО "Кора-ТК" применяет схему, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения суммы НДС из бюджета путем создания фиктивного документооборота. Налицо факт фиктивности оформления сделок с использованием векселей, "обналичивания" денежных средств, не имеющих в своей основе осуществления реальных экономических затрат, через ряд "подставных" фирм, имеющих признаки фирм-однодневок, зарегистрированных по адресам массовой регистрации.

Кроме того, ООО "НГСЦ" находилось на упрощенной системе налогообложения и, в соответствии с пунктом 2 статьи 346 НК РФ не являлось плательщиком НДС. Следовательно, счет-фактура N 1 от 10.07.2006 года выставлена с нарушением порядка, предусмотренного пунктом 5 статьи 168 НК РФ, с выделением суммы НДС и ООО "Кора-ТК" не имела прав заявлять налоговый вычет.

Со стороны ИФНС не нарушено условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, тем более существенных. К тому же, невызов налогоплательщика на рассмотрение материалов, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля не мог привести к приятию неправильного решения.

Подробно доводы жалобы изложены в письменном виде.

ООО "Кора-ТК" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её доводов и указывает, что Обществом соблюдены условия для применения вычета по НДС, так как налогоплательщик представил надлежащим образом оформленный счет-фактуру, товар принят налогоплательщиком к учету, товар оплачен налогоплательщиком, в том числе уплачена сумма НДС.

Довод налогового органа о том, что НДС должен быть уплачен налогоплательщиком продавцу - ООО "НГСЦ" денежными средствами во исполнение норм абзаца 2 пункта 4 статьи 168, абзаца 1 пункта 2 статьи 172 НК РФ, основан на нормах законодательства о налогах и сборах в редакциях, не подлежащих применению к отношениям, связанным с применением налогоплательщиком спорного вычета по налогу на добавленную стоимость.

Реальность сделки, как установлено арбитражным судом, подтверждает государственная регистрация перехода права собственности на объект к ООО "Кора-ТК" от ООО "НГСЦ". Договор купли-продажи от 10.07.2006 года, счет-фактура N 1 от 10.07.2006 года, акты приема-передачи векселей от 06.09.2006г., от 29.09.2006 года, от 28.05.2007 года, заявление об оплате векселей подписаны надлежащими лицами.

Арбитражный суд первой инстанции сделал законный и обоснованный вывод о том, что ненадлежащее исполнение или неисполнение ООО "НГСЦ", применяющим упрощенную систему налогообложения, обязанностей по уплате налога (в том числе НДС по совершенной сделке с ООО "Кора-ТК"), не влияет на право налогоплательщика на применение налогового вычета, если представленные налоговому органу документы соответствуют требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку налогоплательщик не может нести ответственность за действия третьих лиц.

Эксперт при производстве экспертизы самостоятельно отнес к документам, содержащим подлинную подпись Выгузовой Т.Г., решение от 01.07.2006 года N 4 единственного участника ООО "НГСЦ". Между тем, как полагает налоговый орган, Выгузова Т.Г. не подписывала указанное решение, следовательно, заключение эксперта N 334, основанное на недостоверных сведениях и не может быть признано арбитражным судом достоверным доказательством.

Кроме того, как установил арбитражный суд первой инстанции, налоговый орган допустил нарушение существенных условий налоговой проверки, что лишило налогоплательщика возможности представить объяснения, возражения в отношении материалов, полученных в рамках дополнительных материалов налогового контроля. Принятие решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля без ознакомления налогоплательщика с материалами, полученными в ходе указанных мероприятий, является основанием для отмены такого решения в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ.

Подробно доводы отзыва на жалобу изложены в письменном виде.

В судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыва на жалобу.

Инспекцией заявлялось ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы ( том дела 3, листы дела 65-66) по документам на предмет принадлежности подписей от имени Выгузовой Т.Г. на актах приёма- передачи векселей от 06.09.2006 года, от 29.09.2006 года и от 28.05.2008 года и в заявлении об оплате векселей от 27.05.2007 года Выгузовой Т.Г.

Суд апелляционной инстанции оставил данное ходатайство без удовлетворения, поскольку материалы дела свидетельствуют о том, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции такое ходатайство не заявлялось. В соответствии с требованиями статьи 268 АПК РФ лицо, участвующее в деле имеет право в суде апелляционной инстанции предоставить дополнительное доказательство лишь в том случае, если оно не могло быть предоставлено суду первой инстанции. Поскольку Инспекцией не приведено убедительных доводов о том, что предоставление доказательства в виде заключения судебной почерковедческой экспертизы суду первой инстанции, в том числе и обращение к суду первой инстанции с аналогичным ходатайством возможным не представлялось, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган лишён возможности на предоставление дополнительных доказательств суду апелляционной инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, должностными лицами налогового органа проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации, представленной ООО "Кора-ТК" по налогу на добавленную стоимость за май 2007 года.

Результаты проверки зафиксированы в акте от 30.06.2008 года N 22589 (том дела 1, листы дела 25-33).

25.08.2008 года заместитель начальника ИФНС принял решение N 9 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах (том дела 2, листы дела 13).

25.09.2008 года по результатам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника ИФНС приняты решение N 26847 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том дела 1, листы дела 12-22), N 282 об отказе в смещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, которым налогоплательщику отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 25 352 542 рублей ( том дела 1, листы дела 23-24).

Полагая указанные решения незаконными, Общество обжаловало их в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявления, исходил из того, что для подтверждения правомерности применения налогового вычета по НДС в размере 25 352 542 рублей налогоплательщиком в ходе камеральной налоговой проверки были представлены: договор купли-продажи от 10.07.2006 года, счет-фактура N 1 от 10.07.2006 года, акт приема-передачи ценных бумаг от 10.07.2006 года, акт приема-передачи векселей от 07.08.2006 года, акт приема-передачи векселей от 06.09.2006 года, акт приема-передачи ценных бумаг от 29.09.2006 года, свидетельство о государственной регистрации права собственности серия 54-АВ N 849620, книга покупок, книга продаж за соответствующий период, выписки из главной книги, договор N 225 от 25.05.2007 года между ООО "КОРА-ТК" и Сбербанком России на покупку векселей, акт приема-передачи векселей от Сбербанка России к ООО "КОРА-ТК", платежное поручение от 25.05.2OO7 года N 18373, акт приема - передачи векселей Сбербанка России от ООО "КОРА-ТК" к ООО "НГСЦ" от 28.05.2007 года.

28.05.2007 года предъявленные к оплате векселедержателем (ООО НГСЦ) простые векселя ООО "КОРА-ТК", как следует из акта приема-передачи ценных бумаг от 28.05.2007 года, были оплачены векселедателем (ООО КОРА-ТК") путем передачи в собственность векселедержателю 114 векселей Сбербанка России на общую сумму 138 500 000 рублей, полученных ООО "КОРА-ТК" 28.05.2007 года по акту приема-передачи векселей Сбербанка России.

Таким образом, в мае 2007 года ООО "КОРА-ТК" исполнило обязательство по оплате приобретенного у ООО "НГСЦ" незавершенного строительством объекта, в том числе с учетом оплаты выделенной в счете-фактуре N 1 от 10.07.2006 года суммы НДС.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что реальность совершенной сделки подтверждена документально. Так, 29.09.2006 года осуществлена государственная регистрация перехода права собственности на незавершенный строительством объект (кадастровый номер 54:35:0:42:01) по адресу: г. Новосибирск, Центральный район, ул. Военная, к Обществу с ограниченной ответственностью "КОРА-ТК". 29.09.2006 года Обществу выдано свидетельство о государственной регистрации права серия 54-АВ N 849620, в котором в качестве правоустанавливающего документа указан договор купли-продажи от 10.07.2006 года.

Полномочия Гвоздева С.В. как директора ООО "НГСЦ", действующего с 01.07.2006 года, подтверждены, соответственно, договор купли-продажи от 10.07.2006 года, счет-фактура N 1 от 10.07.2006 года, акт приема-передачи векселей от 07.08.2006 года подписаны полномочным лицом.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции решил, что представленных в материалы дела протоколов показания свидетеля Выгузовой Т.Г. от 30.06.2008 года, от 29.07.2008 года о том, что она руководителем ООО "НГСЦ" не являлась, акты приема-передачи векселей не подписывала, недостаточно для признания установленным факта неправомерного предъявления ООО "КОРА-ТК" требования о возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в спорной сумме, применения Обществом схемы, направленной на получение необоснованной налоговый выгоды в виде возмещения сумм НДС из бюджета.

Кроме того, судом первой инстанции в решении указано, что ООО "КОРА-ТК" не было извещено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля. Инспекцией допущено нарушение существенных условий налоговой проверки, что лишило возможности налогоплательщика представить объяснения, возражения в отношений материалов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля. Установленный Налоговым кодексом Российской Федерации порядок рассмотрения материалов налоговой проверки ИФНС не соблюден.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционная инстанция считает, что постановленное решение Арбитражного суда Кемеровской области подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, основанием к принятию оспоренных решений ИФНС явились выводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в счет - фактуре N 1 от 10.07.2006 года, предоставленной Обществом для обоснования своего права на получение вычета по НДС, выставленной ООО "НГСЦ".

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно части 2 статьи 169 Налогового Кодекса РФ счёт-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5,6 настоящей статьи не могут являться основанием для предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг), оплата товара (работ, услуг).

Названные положения закона также позволяют сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога. Налоговый орган вправе признать незаконным применение налоговых вычетов в следующих случаях: налоговые вычеты не подтверждены надлежащими документами, содержащими достоверные сведения; действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды (недобросовестность налогоплательщика). Данное толкование подтверждается и правоприменительной практикой ( Постановление Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 года N 10963/06, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.11.2007 года по делу N А43-2051/2007/37-50).

На основании положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию фактов недостоверности сведений, отраженных в документах налогоплательщика, недобросовестности и по представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган, именно он должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суд при рассмотрении спора должен дать оценку доводам о недостоверности сведений, содержащихся в документах налогоплательщика, а также о недобросовестности налогоплательщика на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В нарушение требований приведенной нормы суд первой инстанции не дал надлежащей оценки имеющимся в деле доказательствам.

Изучив имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об ошибочности вывода суда первой инстанции о том, что при предъявлении налоговых вычетов такого условия, как представление в налоговый орган надлежащих оформленных счетов-фактур, было выполнено.

В ходе судебного разбирательства установлено, что между ООО "НГСЦ" и Обществом 10.07.2006 года заключен договор купли-продажи незавершённого строительством объекта с кадастровым номером 54:35:0:42:01, расположенный по адресу: г. Новосибирск, Центральный район, ул. Военная на земельном участке площадью 2,1659 га с кадастровым номером 54:35:0:0042 (том дела 1 , листы дела 35-37). Стоимсоть объекта составила 166 200 000 рублей.

ООО "НГСЦ" 10.07.2006 года выставлена в адрес Общества счёт-фактура N 1 на сумму оплаты стоимости объекта с выделенным НДС в размере 25 352 542,37 рублей. Обществом принята к вычету указанная сумма НДС ( том дела 1, лист дела 47).

Из указанных документов следует, что от имени руководителя организации ООО "Кора -ТК" их подписал Гвоздёв С.В.

Налоговый орган в ходе проведения проверочных мероприятий установил, что ООО "НГСЦ" исключено из ЕГРЮЛ 19.07.2007 года в связи с ликвидацией по решению учредителей. ООО "НГСЦ" отчитывалось в периоде 2005-2007 годов по упрощенной системе налогообложения, предоставляло "нулевую" отчетность, последняя бухгалтерская отчетность была представлена за 6 месяцев 2007 года, относилось к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность.

Согласно данных ЕГРЮЛ единственным учредителем ООО "НГСЦ" является Выгузова Татьяна Геннадьевна. Лицами, имеющими право без доверенности действовать от имени юридического лица ООО "НГСЦ" за период с момента государственной регистрации являлись:

- Финкельберг А.Л. с 14.12.2005 года по 03.07.2006 года,

- Выгузова Т.Г. с 04.07.2006 года по 12.07.2006 года,

- Гвоздев С.В. с 13.07.2006г. по 17.08.2006 года,

- Выгузова Т.Г. с 18.08.2006 года.

В ходе судебного разбирательства по делу Инспекция утверждала на основании изложенного, что Гвоздёв С.В. не являлся лицом, уполномоченным действовать от имени ООО "НГСЦ".

Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод.

В материалах дела имеется решение N 4 от 01.07.2006 года единственного участника ООО "НГСЦ" Выгузовой Т.Г. о назначении Гвоздёва С.В. директором ООО "НГСЦ" (том дела 2, лист дела 126). По мнению Общества указанное решение давало Гвоздёву С.В. право представлять интересы Общества без доверенности на момент совершения сделки.

Суд апелляционной инстанции считает, что ссылка налогового органа на факт отсутствия регистрации в ЕГРЮЛ сведений о назначении Гвоздёва С.В. директором Общества на период 10.07.2006 года ещё сам по себе не может свидетельствовать об отсутствии у Гвоздёва С.В. соответствующих полномочий, так как суду представлено решение о назначении его директором Общества с 01.07.2006 года.

Однако, в ходе проведения проверочных мероприятий должностными лицами налогового органа в рамках статьи 90 НК РФ были получены показания свидетеля Выгузовой Т.Г. (том дела 2, листы дела 42-49), их которых следует, что она никогда не являлась руководителем организации ООО "НГСЦ", акты приема-передачи векселей от 07.08.2006 года, 06.09.2006 года, 29.09.2006 года, 28.05.2007 года, переданных от ООО "Кора-ТК" продавцу - ООО "НГСЦ" в счет оплаты незавершенного строительством объекта не подписывала, с руководителем организации ООО "Кора-ТК" Саженовой Т.Г. никогда не встречалась и не знакома, кто фактически осуществлял деятельность от имени ООО "НГСЦ" не знает, протокол N 4 о назначении на должность директора ООО ГСЦ" Гвоздева СВ. не подписывала.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции Выгузова Т.Г., вызванная в суд и допрошенная в качестве свидетеля в судебном заседании, поддержала свои пояснения данные в ходе мероприятий налогового контроля и пояснила, что не является учредителем ООО "НГСЦ", а только участвовала в регистрации данной организации за деньги, Гвоздева не знает и не видела. О том, что ООО "НГСЦ" продавало объект недвижимости ООО "Кора-ТК" ни чего не знает, ни каких векселей не получала, несколько раз за деньги ходила к нотариусу и подписывала какие-то документы, что именно подписывала не читала. При ознакомлении с материалами дела указала, что подпись от её имени в решении N 4 от 01.07.2006 года о назначении Гвоздёва С.В. директором принадлежит ей, она подписала его за деньги, документ предоставил ей приехавший к ней домой адвокат. В подписях под актами приёма-передачи векселей от 06.09.2006 года и от 29.09.2006 года она не уверена, указала, что подписи похожи, но она расписывается крупнее.

ГУВД по Новосибирской области письмом от 17.07.2008 года N 596993 также сообщило, что по имеющимся сведениям в ГУВД по Новосибирской области Выгузова Т.Г. привлекалась к уголовной ответственности и не имеет отношение к деятельности организаций, зарегистрированных на ее имя, предоставляла свой паспорт для регистрации организаций за вознаграждение (том дела 2, листы дела 50).

Суд оценивает показания Выгузовой Т.Г. как достоверные, поскольку оснований для сомнений в их правдивости у суда нет: показания, данные Выгузовой Т.Г. суду апелляционной инстанции, совпадают с пояснениями, данными ею Инспекции в ходе проведения проверочных мероприятий, Выгузова Т.Г. предупреждалась судом за дачу ложных показаний и отказ от дачи показаний, суду не представлено доказательств какой- либо заинтересованности свидетеля в исходе дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не принимает в соответствии с требованиями статей пункта 3 статьи 64, статьи 68 АПК РФ как допустимое доказательство протокол опроса Выгузовой Т.Г., произведённый адвокатом г. Новосибирска Гребневой И.Г. (том дела 2, лист дела 58), так как указанный опрос произведён неуполномоченным Налоговым кодексом лицом, вне периода проведения налоговой проверки.

Кроме того, показания Выгузовой Т.Г. подтвердились и иными доказательствами.

ИФНС Постановлением N 9 от 26.08.2008 года была назначена судебно-почерковедческая экспертиза подписи Выгузовой Т.Г. В качестве образцов подписи Выгузовой на экспертизу были представлены подпись на решении N 4 от 01.07.2006 года, подписи на протоколах допроса Выгузовой в качестве свидетеля от 29.07.2008 года и от 30.07.2008 года и экспериментальные образцы на трех листах ( том дела 2, листы дела 47-49).

Согласно заключению эксперта N 334 от 24.09.2008 года подписи от имени Выгузовой Т.Г. на актах приема-передачи векселей от 06.09.2006 года, от 29.09.2006 года, от 28.05.2007 года и на заявлении об оплате векселей на общую сумму 138 500 000 рублей выполнены не самой Выгузовой Т.Г., а другим (одним) лицом ( том дела 2, листы дела 32 - 41).

Проанализировав выше изложенное, апелляционный суд считает, что налоговый орган пришёл к правильному выводу о том, что Выгузова Т.Г., Гвоздев С.В. фактически не являлись руководителями ООО "НГСЦ" и не имели никакого отношения к деятельности, осуществляемой данной организацией, а значит, налогоплательщиком ООО "Кора-ТК" была заключена сделка с лицом, действующим от имени ООО "НГСЦ" без соответствующих полномочий.

На основании изложенного, апелляционный суд находит обоснованными мнение налогового органа о том, что сведения, указанные в счете-фактуре по сделке с вышеуказанной организацией, в частности подпись руководителя, не являются достоверными, а, следовательно, счет-фактура N 1 от 10.07.2006 года на сумму НДС 25352542,37 рублей, не соответствует порядку, установленному пунктами 5, 6 статьи 169 НК, РФ, и не может являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к возмещению.

Данный вывод сделан также с учётом положений, изложенных Конституционным судом РФ в Определении от 15.02.2005 года N 93-О и Определении от 18.04.2006 года N 87-О, а также в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53.

Следовательно, основания, из которых согласно оспариваемому решению исходил налоговый орган, отказывая организации в вычете по налогу на добавленную стоимость на сумму 25 352 542 рублей, в частности несоответствие счетов-фактур, являющихся основанием для возмещения из бюджета, по которым заявлен вычет, установленным требованиям, полностью подтверждены.

Суд апелляционной инстанции пришёл и к выводу о том, что Инспекция предоставила суду доказательства того, что Общество не подтвердило факт оплаты стоимости объекта недвижимости документами, содержащими достоверную информацию.

Согласно условиям договор от 10.07.2006 года ООО "Кора-ТК" оплачивает покупку векселями Сбербанка России на общую сумму 27 700 000 рублей и простыми беспроцентными векселями ООО "Кора-ТК" на общую сумму 138 500 000 рублей.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что в качестве оплаты за здание Обществом передавались векселя Сбербанка и собственные векселя по актам приема-передачи от 29.09.2006 года, от 06.09.2006 года, от 07.08.2006 года, от 10.07.2006 года (том дела 1, листы дела 48-51).

28.05.2007 года предъявленные к оплате векселедержателем ООО "НГСЦ" простые векселя ООО "Кора-ТК" были оплачены путём передачи в собственность ООО "НГСЦ" векселей Сбербанка России на общую сумму 138 500 000 рублей, что подтверждается актом приёма - передачи ценных бумаг от 28.05.2007 года.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля из ответа Кемеровского ОСБ N 8615 N 01-01-30/5Т68 от 04.06.2008 года (том дела 1, листы дела 77-80), а также материалов встречных проверок ( том дела 1, листы дела 81 -135) установлено и не опровергнуто Обществом, что векселя Сбербанка, которые были переданы ООО "Кора-ТК" ООО "НГСЦ" в счет погашения оплаты, погашены сторонними организациями:

1) ЗАО "Росинструмент", г. Новосибирск: простые векселя (дата выпуска 25.05.2007 года) на общую сумму 3 000 000 рублей были получены от ООО "Тандикс" г. Новосибирск по договору купли-продажи векселей N АК-00008 от 13.06.2007 года. Информацию за что и в счет чего были получены данные векселя организация не предоставила. Адреса ООО "Сибирский транспортный терминал" (зарегистрировано еще 49 организаций) и ООО "Лиана" (зарегистрировано еще 26 организаций) являются адресами "массовой" регистрации;

2) ООО "Сибирский транспортный терминал" г. Новосибирск простые векселя (дата выпуска 25.05.2008 года ) на общую сумму 15 000 000 рублей были получены от ООО "Лиана" г. Новосибирск по договору займа от 28.05.2007 года N 17. Адреса ООО "Сибирский транспортный терминал" (зарегистрировано еще 49 организаций) и ООО "Лиана" (зарегистрировано еще 26 организаций) являются адресами "массовой" регистрации;

3) OOО "Развитие" г. Новосибирск простой вексель (дата выпуска 25.05.2007 года) на сумму 3 000 000 рублей был получен от ООО "Арсенал-групп" г.Новосибирск, по договору N АГ-000006 от 25.05.2007 года (акт приема-передачи векселей NАГ-000006 от 25.05.2007 года).

Как следует, из документов, предоставленных ООО "Кора-ТК", данный вексель (ВМ 1195666) был передан Сбербанком России ООО "Кора-ТК" на основании акта приема-передачи 28.05.2007 года (дата выпуска 25.05.2007 года), который затем по акту приема-передачи от 28.05.2007 года был передан ООО "НГСЦ". То есть данный вексель по сведениям Общества был получен от Сбербанка России 28.05.2007 года и передан качестве оплаты по сделке ООО "НГСЦ", в то время как по данным ООО "Развитие" этот же вексель ещё 25.05.2007 года был получен им от ООО "Арсенал-групп". По сведениям Сбербанка России, данный вексель ОО "Арсенал-групп" не передавался ( том дела 1, листы дела 81-97).

Адреса ООО "Развитие" (зарегистрировано еще 189 организаций) и ООО "Арсенал-групп" (зарегистрировано еще 49 организаций) являются адресами "массовой" регистрации;

4) ООО "Монтажстрой" г.Новосибирск зарегистрировано по адресу массовой регистрации (зарегистрировано 385 организаций). Фактически по данному адресу ООО "Монтажстрой" никогда не находилось. Данная организация предъявила к погашению 03.07.2008 года, 09.07.2008 года векселя Сбербанка на сумму 3 000 000 рублей;

5) ООО "Управляющая компания "Эксперт" г. Новосибирск (является адресом массовой регистрации, зарегистрировано еще 189 организаций) (информация представлена письмом ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска, вх. 012322 дсп от 29.08.2008 года).

Кроме того, данные, предоставленные ООО "Управляющая Компания "Эксперт" противоречат документам, предоставленным ООО "Кора -ТК".

Согласно сведениям, предоставленным Обществом, купленный объект незавершенного строительства был продан ООО "Сибстройинвест", для оплаты объекта указанному предприятию Обществом выставлена счёт-фактура от 02.07.2007 года (том дела 2, листы дела 119 - 125).

Из документов, предоставленных ООО "Управляющая Компания "Эксперт" между данной организацией и Обществом был заключён договор на оказание услуг по отчуждению объекта недвижимости от 02.03.2007 года, согласно которого контрагент Общества оказывал услуги по поиску покупателя на данный объект ( том дела 1, листы дела 100-102). За выполнение данных услуг Общество согласно акта приёма-передачи результатов оказанных услуг от 28.05.2007 года уплачивает ООО "Управляющая Компания "Эксперт" 3448137 рублей вознаграждения ( том дела 1, лист дела 103). В тот же день был подписан акт приёма-передачи векселей, согласно которому ООО "Кора-ТК" в счёт соответствующей оплаты передаёт 2 векселя на указанную сумму ( том дела 1, лист дела 104).

Однако, из содержания акта приёмки результатов оказанных услуг от 28.05.2007 года ( том дела 1, лист дела 103) следует, что ООО "Коа-ТК" заключило договор купли-продажи объекта незавершенного строительства по адресу: г. Новосибирск, Центральный район, ул. Военная с ЗАО "Автоярус", а не с ООО "Сибстройинвест".

В связи с изложенным, а также принимая во внимание, что векселя погашены сторонними организациями, следует вывод об отсутствии реальной оплаты налогоплательщиком покупки векселями Сбербанка.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства Общество, утверждая о том, что покупка объекта им оплачена, ссылалась и на факт передачи ООО "НГСЦ" в счёт такой оплаты собственных векселей по актам от 29.09.2006 года, от 10.07.2006 года (том дела 1, листы дела 48,51). Однако, сделки приема-передачи векселей как собственных, так и векселей Сбербанка не соответствует требованиям статьи 160 ГК РФ, так как совершены путем составления письменных документов, подписанных от имени Вызузовой Т.Г. и от имени Гвоздева С.В.

Поскольку Выгузова Т.Г. не являлась реальным учредителем Общества, то она не могла подписывать соответствующие документы и не обладала правом назначения руководителя организации. Кроме того, как уже указывалось ранее, согласно заключению эксперта N 334 от 24.09.2008 года подписи от имени Выгузовой Т.Г. на актах приема-передачи векселей от 06.09.2006 года, от 29.09.2006 года, от 28.05.2007 года и на заявлении об оплате векселей на общую сумму 138 500 000 рублей выполнены не самой Выгузовой Т.Г., а другим (одним) лицом ( том дела 2, листы дела 32 - 41).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что Общество не доказало документально факт реальной оплаты купленного объекта незавершённого строительства.

При этом суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ссылка Инспекции на отсутствие оплаты стоимости объекта в части суммы НДС денежными средствами в силу части 2 статьи 174, абзаца 2 части 4 статьи 168 Налогового Кодекса Российской Федерации указывает и на отсутствие у Общества права на получение вычета, несостоятельна. Данный довод не был положен в основу оспариваемых решений, а значит Инспекция лишена возможности ссылаться на него и в ходе судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции не принимает возражения Общества против достоверности заключения эксперта N 334 от 24.09.2008 года как данного с нарушением установленных для проведения экспертного исследования правил и считает выводы суда первой инстанции, поддержавшего данную позицию, ошибочными.

Так, Общество ссылалось на то, что эксперт самостоятельно, отнёс к числу образцов подлинной подписи Выгузовой Т.Г. её подпись в решении N 4 единственного участника ООО "НГСЦ" от 01.07.2006 года, не имея об этом указания в Постановлении налогового органа N 9 от 26.08.2008 года о назначении экспертизы. В результате суд первой инстанции посчитал, что заключение эксперта в качестве доказательства в арбитражном суде принято быть не может.

Как следует из материалов дела, при назначении экспертизы Инспекция в Постановлении N 9 от 26.08.2008 года указала, что в распоряжение эксперта предоставлялись копии протокола показаний свидетеля Выгузовой Т.Г. от 30.06.2008 года, от 29.07.2008 года, копии образцов подписей Выгузовой Т.Г. на 3-х листах, копии актов приёма передачи векселей от 06.09.2006 года, 29.09.2006 года, от 28.05.2007 года, заявление об оплате векселей, копия решения N 4 единственного участника ООО "НГСЦ" от 01.07.2006 года о назначении на должность директора Гвоздёва С.В. ( том дела 2, листы дела 27-28).

Однако, как следует из содержания экспертного исследования (том дела 2, листы дела 32-39) в качестве исследуемых документов определены акты приёма- передачи векселей, заявление на оплату векселей, а за образцы подписи Выгузовой Т.Г., предоставленные для сравнительного анализа, приняты её подписи в копии решения от 01.07.2006 года, в протоколах показаний свидетеля от 30.06.2008 года и 29.07.2008 года и выполненные самой Выгузовой Т.Г. подписи на 3-х листах ( том дела 2, листы дела 42- 49, 126).

В ходе судебного разбирательства установлено, что все образцы, принятые экспертом Зыковым И.А. как предоставленные для сравнительного анализа (свободные, условно свободные, экспериментальные) выполнены лично Выгузовой Т.Г. , принадлежность ей подписи в решении N 4 единственного участника ООО "НГСЦ" от 01.07.2006 года (том дела 2, лист дела 126) Выгузова Т.Г. подтвердила в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, будучи допрошенной в качестве свидетеля.

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что при проведении экспертизы эксперт руководствовался и предоставленными ему подлинными образцами почерка Выгузовой Т.Г. на 3-листах в количестве более 100 штук. При таких обстоятельствах влияние образца почерка Выгузовой Т.Г. на вывод эксперта представляется минимальным, тем более, что принадлежность подписи Выгузовой Т.Г. подтверждена ею в суде.

Факт того, что Инспекция при назначении экспертизы в своём постановлении нечётко указала на то, какие образцы почерка предоставляются в качестве сравнительных образцов, а какие в качестве исследуемых, не может, по мнению суда апелляционной инстанции, повлиять на правильность выводов эксперта, поскольку фактически он исследовал подлинность подписи в тех документах, на которые Инспекция в итоге сослалась в своём решении как на доказательство своих выводов.

Таким образом, Обществом не подтверждено право на налоговый вычет по НДС по счёт фактуре от N 1 от 10.07.2006 года на сумму 25352542,37 рублей, поскольку им не опровергнуты доказательства недостоверности сведений в указанной счёт - фактуре и не представленные достоверные доказательства полной оплаты приобретённого объекта недвижимости.

Апелляционный суд находит необоснованным мнение Общества о том, что оно не несет ответственности за действия контрагента по следующим основаниям.

В соответствии с абзацем 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (абзац 3 пункт 1) разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 2 Определения от 15.02.2005 года N 93-О разъяснил, что в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Суд апелляционной инстанции полагает, что из материалов дела усматривается, что нарушение налогового законодательства, допущенные контрагентом налогоплательщика, могли быть выявлены налогоплательщиком в рамках обычной осмотрительности при выборе своего делового партнёра.

То обстоятельство, что сделка зарегистрирована в установленном порядке (том дела 2, лист дела 111) не может повлиять на сделанные выводы, поскольку факт регистрации права на объект недвижимости в порядке гражданского законодательства не может исключить отсутствие прав у Общества как налогоплательщика на получение налоговой выгоды в порядке, определённом Налоговым Кодексом Российской Федерации.

Кроме того, апелляционная инстанция полагает, что выводы суда первой инстанции о наличии в действиях ИФНС существенных нарушений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, являются необоснованными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Как указал суд первой инстанции, ИФНС рассмотрела материалы, полученные в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, без вызова налогоплательщика, что повлекло нарушение его прав.

Суд апелляционной инстанции находит данный вывод ошибочным.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может явиться основанием для отмены решения налогового органа судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика предоставить объяснения.

Основанием для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Материалами дела подтверждено, что материалы налоговой проверки рассматривался 25.08.2008 года, о чём Общество было извещено письмом от 26.06.2008 года ( том дела 2, лист дела 14). Возражений на акт камеральной проверки, полученный представителем Общества 30.07.2008 года, Общество не представило.

В результате рассмотрения материалов проверки 25.08.2008 года было принято решение N 9 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 25.09.2008 года. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля были определены получений показаний Гвоздева С.В. и проведение экспертизы его подписи. Данные мероприятия, как следует из материалов дела, проведены не были.

Однако, в период с 25.08.2008 года по 25.09.2008 года была проведена экспертиза подписи Выгузовой Т.Г. Как подтверждено материалами дела, Общество было ознакомлено с Постановлением о назначении данной экспертизы ( том дела 2, лист дела 26)

Из дела видно, что обстоятельства, связанные с недостоверностью сведений, содержащихся в документах. Подписанных Выгузовой Т.Г., были установлены ИФНС ещё в ходе налоговой проверки и были указаны в акте проверки.

Следовательно, то обстоятельство, что подпись Выгузовой на актах приёма-передачи векселей ей не принадлежит, было известно Обществу ещё на момент рассмотрения материалов налоговой проверки 25.08.2008 года, а поскольку Общество было извещено о времени и месте рассмотрения акта и материалов налоговой проверки, налоговым органом была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения данных материалов.

В ходе мероприятий дополнительного налогового контроля никакие новые обстоятельства не были установлены, Инспекция лишь подтвердила выводы, ранее отраженные в акте выездной налоговой проверки.

Вывод суда о том, что налоговый орган не допустил проверяемое лицо к представлению своих интересов и участию в рассмотрении материалов проверки противоречит установленным по делу доказательствам.

Поскольку в ходе мероприятий налогового контроля никакие новые обстоятельства не были установлены, неучастие налогоплательщика при рассмотрении материалов проверки после дополнительных мероприятий налогового контроля является нарушением процедуры, однако данное нарушение нельзя признать существенным, поскольку не нарушило права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки. Общество как следует из материалов дела, было осведомлено о всех обстоятельствах, установленных налоговым органом и ему давалась реальная возможность высказать своё отношение к выводам Инспекции.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы подтвердились, а решение суда первой инстанции вынесено без учёта обстоятельств дела. что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ государственная пошлина подлежит отнесению на Общество и уплачена им в сумме 6000 рублей, что соответствует сумме госпошлины, подлежащей уплате за рассмотрение дела судом первой инстанции - 4000 рублей, судом апелляционной инстанции - 1000 рублей.

В связи с изложенным, ООО "Кора-ТК" следует возвратить излишне уплаченную госпошлину в сумме 1000 рублей по платёжному поручению N 05053 от 22.10.2008 года в силу пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269 (часть 2), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.01.2009г. по делу N А27-17626/2008 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Кора-ТК" к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Кемерово о признании недействительными решений N 268847 от 25.09.2008 года и N 282 от 25.09.2008 года отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Обществу с ограниченной ответственностью "Кора-ТК"в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Кемерово N 268847 от 25.09.2008 года и N 282 от 25.09.2008 года отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Кора-ТК" 1000 рублей в счёт оплаты госпошлины по платёжному поручению N 05053 от 22.10.2008 года.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:

Залевская Е.А.

Судьи

Кулеш Т. А. Хайкина С. Н.