Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2009 г. N 04АП-721/09

г. Чита

Дело N А58-5899/2008

"12" мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Доржиева Э.П., Клочковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу ИФНС России по Алданскому району Республики Саха (Якутия) на Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 января 2009 года, принятое по делу N А58-5899/2008 по заявлению муниципального унитарного предприятия "Алданские пассажирские перевозки" к ИФНС России по Алданскому району Республики Саха (Якутия) о признании недействительным частично решения налогового органа (суд первой инстанции Григорьева В.Э.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

установил:

Муниципальное унитарное предприятие "Алданские пассажирские перевозки" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с требованием, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ (т.2, л.д.10), уточнение требований принято судом (т.2, л.д.25), к ИФНС России по Алданскому району Республики Саха (Якутия) (далее - налоговый орган) о признании решения N 1875113 от 03.09.2008г. частично недействительным, обязании налогового органа предоставить рассрочку по погашению сумм, доначисленных данным решением.

Решением от 15 января 2009 г. суд признал недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу решение налогового органа от 3 сентября 2008 года N 1875113 в части доначисления налога на прибыль в сумме 233 560 рублей, начисления пени по налогу на прибыль в сумме 1711 рублей 77 копеек и штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 23 225 рублей. В обоснование суд указал, что оспариваемое решение налогового органа в оспариваемой части подлежит признанию недействительным в связи с нарушением налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и необоснованностью выводов налогового органа нормами материального права. В деле отсутствуют сведения о том, что представители Предприятия вызывались на рассмотрение материалов проверки 3 сентября 2008 года. Таким образом, решение вынесено налоговым органом без участия налогоплательщика, в отношении которого была проведена проверка.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 января 2009 года по делу N А58-5899/2008 и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что нормой НК РФ предусмотрен запрет отнесения на расходы (в целях налогообложения прибыли) исчисленного НДС, подлежащих к предъявлению покупателям. Процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, установленная ст. 101 НК РФ, и вынесение по ее результатам решения полностью соблюдена налоговым органом, что не оспаривается налогоплательщиком.

На апелляционную жалобу поступил отзыв МУП АР "Алданские пассажирские перевозки" в котором оно просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, суммы НДС, доначисленные по результатам проверки по Решению от 17.05.2005г. N 322952, относятся к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией в виде сумм налогов, начисленных в соответствии с законодательством РФ в порядке и не имеют никакого отношения к ст.270 П.19НК РФ.

07 апреля 2009 г. судебное заседание откладывалось по ходатайству МУП АР "Алданские пассажирские перевозки" на 07 мая 2009 г. на 09 часов 30 минут.

Представитель Заявителя по делу - в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 15.04.2009г. Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителя (письмо от 17.04.2009г. N 324).

Представитель заинтересованного лица - в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается телеграммой от 05.05.2009г.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Предприятие является юридическим лицом, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица от 29.10.2003 (т.1 л.д.92), осуществляет деятельность в соответствии с Уставом (т.1 л.д.93-104), генеральным директором предприятия в период проведения проверки являлся Кияшкин Владимир Иванович на основании распоряжения от 23.10.2003г. N 1078р (т.1 л.д.105).

13 февраля 2008 года предприятие обратилось с запросом исх N 87 (т.1 л.д.82) в налоговый орган, в котором просило дать разъяснение по следующему вопросу: в составе каких расходов учитываются суммы налога на добавленную стоимость, доначисленные по результатам выездной налоговой проверки, вправе ли Предприятие уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на сумму доначисленного НДС.

12 марта 2008 года налоговым органом на запрос Предприятия от 13.02.2008 года N 87 дан письменный ответ N 3654 (т.1 л.д.83), из которого следует, что в случаях, не перечисленных в ст.170 НК РФ, не предусмотрено включение в расходы по производству и реализации товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость.

На основании решения N 687 от 24.03.2008г. налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предприятия по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе по налогу на прибыль за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г. Решение о проведении выездной налоговой проверки было вручено генеральному директору предприятия 27.03.2008г.

По результатам проверки составлен Акт N 1848067 от 23.07.2008г. (далее - Акт, т.2 л.д.47-138), которым, в частности, зафиксировано, что в нарушение пункта 19 статьи 270 НК, статьи 265 НК Предприятием в декларацию по налогу на прибыль за 2007 год в состав внереализационных расходов включена сумма доначисленного НДС по акту проверки от 26.04.2005 года в размере 973167 рублей как убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в отчетном налоговом периоде (т.2, л.д.71).

Экземпляр акта проверки вручен генеральному директору предприятия под роспись 30 июля 2008 года (т.2 л.д.138).

Уведомлением от 18.08.2008г. N 15784 (т.2 л.д.139) руководитель извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, которое назначено на 26 августа 2008 г. в 16 часов 00 минут. Уведомление получено руководителем лично 19.08.2008г.

18 августа 2008 года предприятие представило возражения на акт выездной проверки N 615 (т.2 л.д.140-143), в котором выразило несогласие с выводами проверяющих о необоснованном отнесении предприятием в состав внереализационных расходов сумм ранее доначисленного НДС (т.2, л.д.142-143).

26 августа 2008 года с участием налогоплательщика состоялось рассмотрение возражений предприятия, о чем составлен протокол (т.2, л.д.144-150). Доводы предприятия об обоснованном отнесении предприятием в состав внереализационных расходов сумм ранее доначисленного НДС налоговым органом отклонены. Протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки был получен руководителем предприятия 10.09.2008г. (далее - Протокол, т.2 л.д.150). Руководителем предприятия в протокол занесены возражения на выводы налогового органа по пункту отнесения сумм НДС доначисленного по предыдущему акту.

03 сентября 2008 года налоговым органом вынесено решение о привлечении к налоговой отвественности за совершение налогового правонарушения N 1875113 (далее - Решение, т.1 л.д.7-81), которым на предприятие наложен штраф за неуплату налога на прибыль за 2007 год в размере 23 225 рублей, начислены пени за неуплату налога на прибыль за 2007 г. в размере 1711,77 рублей, доначислен налог на прибыль за 2005, 2006, 2007 г. в общей сумме 339 216 рублей, в том числе за 2007 г. в сумме 293835 рублей из них в связи с включением во внереализационные расходы сумм ранее доначисленного НДС 233 560 рублей.

Решение налогового органа обжаловано Предприятием в арбитражный суд по месту нахождения налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 233 560 рублей, пени по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 1711,77 рублей, штрафа по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 23225 рублей

Суд первой инстанции признал недействительным как несоответствующее НК РФ Решение в части доначисления налога на прибыль в сумме 233 560 рублей, начисления пени по налогу на прибыль в сумме 1711 рублей 77 копеек и штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 23 225 рублей, в связи с существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки и необоснованностью выводов налогового органа нормами материального права. Относительно требования об обязании налогового органа предоставить рассрочку по погашению сумм, доначисленных оспариваемым Решением суд первой инстанции не высказался.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Согласно п.7 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ; нормы приводятся в редакции, действовавшей на момент проведения проверки и вынесения решения) по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что упомянутое решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов налоговой проверки, или в присутствии налогоплательщика.

В соответствии с п.4. ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

Как следует из Протокола, в ходе рассмотрения Акта и материалов проверки рассмотрены возражения предприятия при участии его представителей, следовательно, права предприятия в части возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, нарушены не были. Дописанный руководителем предприятия 10.09.2008г. текст: "Не согласен с выводами инспекции по пункту отнесения суммы отнесения НДС, доначисленного по предыдущему акту", по существу не является новым доводом, данный довод был заявлен в возражениях, которые были рассмотрены налоговым органом.

Кроме того, суд первой инстанции сделал вывод, что "в решении в нарушение пункта 8 статьи 101 НК доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов не изложены". Данный вывод суда первой инстанции не соответствует материалам дела. В Решении налогового органа на страницах 34-39 Решения (т.1, л.д.39-44) приведены возражения предприятия, изложены результаты их проверки со ссылками на нормы права и обстоятельства дела и дана им оценка.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что существенных нарушений процедуры привлечения предприятия к налоговой ответственности допущено не было.

Суд апелляционной инстанции согласен со следующими выводами суда первой инстанции.

Согласно общему правилу подпункта 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса.

Налоговым органом применена норма пункта 19 статьи 270 Налогового кодекса главы 25 "Налог на прибыль" "Расходы, не учитываемые в целях налогообложения", согласно которой при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Кодексом.

Как установлено проверкой и следует из материалов дела предприятием в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, отнесены 973167 рублей налога на добавленную стоимость, доначисленного по итогам предыдущей выездной налоговой проверки. При этом, как следует из решения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24.03.2006 года, налог на добавленную стоимость не был уплачен предприятием в связи применением специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход.

Таким образом, доначисленный по итогам налоговой проверки налог на добавленную стоимость в размере 973167 рублей предприятием покупателям (приобретателям) товаров (работ, услуг, имущественных прав) в составе цены товаров (работ, услуг) не предъявлялся, в соответствии со статьей 101.3 НК РФ подлежит уплате за счет собственных средств предприятия, к исключениям, указанным в статье 270 Кодекса, не относится.

Кроме того, предприятие в отзыве приводит довод о том, что сумма ранее доначисленного НДС 973167 рублей, является убытками прошлых налоговых периодов (т.3, л.д.55), в связи с чем относится в соответствии со ст.264 НК РФ к прочим расходам. Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции по мотивам, изложенным выше, а также в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Согласно пункту 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибки. В случае невозможности определения конкретного периода корректируются налоговые обязательства отчетного периода, в котором выявлены ошибки (искажения).

Из анализа указанных правовых норм следует, что подпункт 1 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации должен применяться с учетом положений пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть к внереализационным расходам текущего отчетного (налогового) периода убытки прошлых лет можно отнести, но только в случае, если невозможно определить конкретный период совершения ошибки (искажения).

Как следует из материалов дела и подтверждается пояснениями предприятия, данный период установлен точно, так как этот вывод основывается на предыдущем акте выездной налоговой проверки, которая проводилась за определенные налоговые периоды.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности доначисления налоговым органом налога на прибыль в сумме 233 560 рублей за 2007 г.

В соответствии с п.1. ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с п.1. ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о законности доначисления налога на прибыль в сумме 233 560 рублей, то, исходя из наличия недоимки, доказанности вины предприятия в совершении налогового правонарушения, признает законным начисление пени по налогу на прибыль в сумме 1711 рублей 77 копеек и штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 23 225 рублей по п.1 ст.122 НК РФ. Расчеты пени и штрафа, произведенные налоговым органом, судом проверены и признаются правильными.

Довод отзыва о том, что налоговый орган неправильно его проинформировал об уплате налогов при переходе на другой вид налогообложения, что исключает вину предприятия, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующему мотиву. В материалах дела имеется письменный ответ налогового органа N 3654 (т.1 л.д.83), в котором приведены нормы НК РФ и сделан вывод, что в случаях, не перечисленных в ст.170 НК РФ, не предусмотрено включение в расходы по производству и реализации товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость. Доказательств того, что предприятие обращалось за более конкретными разъяснениями налогового законодательства, предприятием не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Решение налогового органа в оспариваемой части соответствует требованиям закона, а решение суда первой инстанции подлежит отмене, как несоответствующее п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Относительно требования об обязании налогового органа предоставить рассрочку по погашению сумм, доначисленных оспариваемым Решением, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данное требование не подлежит удовлетворению, так как суд не относится к уполномоченным органам, принимающим решение об отсрочке или рассрочке уплаты сумм налогов, указанным в ст.61, 62, 63, 64 НК РФ.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы отзыва на апелляционную жалобу и принимает доводы апелляционной жалобы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Руководствуясь статьей 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) 15 января 2009 года по делу N А58-5899/2008 отменить. Принять новое решение.

В удовлетворении заявленных требований муниципального унитарного предприятия "Алданские пассажирские перевозки" отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.П. Доржиев Н.В.Клочкова