Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2008 г. N 07АП-2134/08

г. Томск

Дело N 07АП-2134/08(А03-13948/07-21)

04 мая 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2008 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.

судей: Зенкова С. А.

Кулеш Т. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т.А.

при участии представителей :

от заявителя - Тупицын В.В., паспорт N 0103892232, свидетельство ИП от 15.11.2004г. серии 22 N 001469989; Мигдаленок А.П. по доверенности от 25.01.2008г., паспорт 4597051697; Анкудинова Т.В. по доверенности от 25.01.2008г. паспорт 0101766875;

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по Алтайскому краю - Князева О.В. по доверенности N 11810 от 30.04.2008г., паспорт N0104422305

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тупицына Владимира Викторовича на решение Арбитражного суда Алтайского края от 22.02.2008года по делу N А03-13948/07-21 по заявлению индивидуального предпринимателя Тупицына Владимира Викторовича кМежрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по Алтайскому краю о признании недействительным решения налогового органа

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Алтайского края 22.02.2008г. индивидуальному предпринимателю Тупицыну В.В. (далее - ИП Тупицын В.В., апеллянт, податель жалобы, предприниматель) отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 10 по Алтайскому краю (далее - МРИ ФНС России N10 по Алтайскому краю, налоговый орган, инспекция) N РА- 08- 091 от 14 декабря 2007 года о привлечении ИП Тупицына В.В. к налоговой ответственности в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), обязании Инспекции произвести перерасчёт переплаченных сумм налога и произвести их взаимозачет.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ИП Тупицын В.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Алтайского края от 19 февраля 2008 года, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования о признании незаконным решения Инспекции в оспоренной части, а также обязать Инспекцию произвести возврат переплаченных сумм ЕНВД ( с учётом уточнения апелляционной жалобы).

В обоснование жалобы апеллянт указывает, что в соответствии со статьёй 346.27, пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) физический показатель "площадь торгового зала" может учитываться при исчислении суммы ЕНВД только теми налогоплательщиками, которые владеют магазином или павильоном. Торговые точки по адресу: г. Алейск, ул. Комсомольская, 128 и пер. Ульяновский, 69, через которые он осуществляет свою предпринимательскую деятельность в виде торговли не являются магазинами, а лишь частью их площади. Однако данные доводы не были приняты судом первой инстанции во внимание. Кроме того, ИП Тупицын В.В. указывает, что в соответствии со сложившейся судебной практикой, если в торговом помещении оборудовано несколько торговых мест, занимаемых разными предпринимателями, часть площади, арендованная предпринимателем в натуре не выделена, торговые залы для каждого из них не организованы, нет отдельного входа, отпуск товара осуществляется через прилавок, нет отдельных помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, то при исчислении ЕНВД необходимо принимать показатель "торговое место". Подробно доводы жалобы изложены в письменном виде.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган не соглашается с доводами апеллянта, просит суд апелляционной инстанции в удовлетворении требований ИП Тупицына В.В. отказать в полном объеме.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, подтвердили позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Томской области проверена Седьмым Арбитражным Апелляционным судом в порядке, установленном 258, 266, 268 Арбитражного процессуального Кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника налогового органа N РП-08-074 от 07.08.2007 года в отношении предпринимателя назначено проведение выездной налоговой проверки по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе по ЕНВД для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.

В ходе проведения в период с 07.08.2007 года по 30.10.2007 года указанной налоговой проверкой налоговым органом установлены нарушения законодательства о налогах и сборах в части исчисления ЕНВД, которые зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N РА-08-091 от 13 ноября 2007 года.

Не согласившись с указанным актом, предпринимателем в налоговый орган поданы возражения на него.

Рассмотрев вышеуказанный акт выездной налоговой проверки, приложенные к нему материалы, а так же представленные налогоплательщиком возражения на акт выездной налоговой проверки, исполняющим обязанности начальника налогового органа 14 декабря 2007 г. принято решение N РА-08-091 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за

- неуплату ЕНВД за 1 квартал 2004 года в виде штрафа в сумме 1815 рублей,

- неуплату ЕНВД за 2 квартал 2004 года в виде штрафа в сумме 1 411 рублей,

-неуплату ЕНВД за 3 квартал 2004 года в виде штрафа в сумме 1411 рублей,

- неуплату ЕНВД за 4 квартал 2004 года в виде штрафа в сумме 1411 рублей,

-неуплату ЕНВД за 1 квартал 2005 года в виде штрафа в сумме 1 357 рублей,

- неуплату ЕНВД за 3 квартал 2005 года в сумме 5 512 рублей,

-неуплату ЕНВД за 4 квартал 2005 года в виде штрафа в сумме 5 512 рублей,

-неуплату ЕНВД за 1 квартал 2006 года в виде штрафа в сумме 4 607 рублей,

- неуплату ЕНВД за 2 квартал 2006 года в виде штрафа в сумме 4 607 рублей,

-неуплату ЕНВД за 3 квартал 2006 года в виде штрафа в сумме 4 607 рублей,

-неуплату ЕНВД за 4 квартал 2006 года в виде штрафа в сумме 4 607 рублей,

Общая сумма штрафа по оспариваемому решению составила 36 857 руб.

Данным решение предпринимателю так же предложено уплатить недоимку по ЕНВД за

- 1 квартал 2004 года в сумме 9 077 рублей,

- 2 квартал 2004 года в сумме 7 055 рублей,

-3 квартал 2004 года в сумме 7 055 рублей,

-4 квартал 2004 года в сумме 7 055 рублей,

-1 квартал 2005 года в сумме 6 787 рублей,

-3 квартал 2005 года в сумме 27 560 рублей,

-4 квартал 2005 года в сумме 27 560 рублей,

-1 квартал 2006 года в сумме 23 033 рублей,

- 2 квартал 2006 года в сумме 23 033 рублей,

-3 квартал 2006 года в сумме 23 033 рублей,

-4 квартал 2006 года сумме 23 033 рублей,

а так же начисленные за несвоевременную уплату сумм ЕНВД пени в общей сумме 44 385,10 рублей.

Основанием для принятия указанного решения послужили следующие обстоятельства.

По данным налоговой проверки налогоплательщик - предприниматель осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, расположенные в г. Алейске по пер. Ульяновский, 69 (отдел 1,2) и ул. Комсомольская, 128 (отдел "Чебурашка").

По торговой точке по ул. Комсомольская, 128 в нарушение порядка заполнения налоговой декларации налогоплательщик за период 2004 года и 1 квартала 2005 года неверно указал величину физического показателя (площадь торгового зала), а начиная со второго квартала 2005 года , течение 2005 года и в 2006 году исчислял и уплачивал налог исходя из качестве физического показателя "торговое место".

По торговой точке по пер. Ульяновский , 69 в нарушении статьи 346.29 Налогового кодекса РФ в декларации за 1 квартал 2004 года неверно указал корректирующие коэффициенты К2 и КЗ, что привело к занижению налогооблагаемой базы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что торговые помещения, в которых предприниматель осуществляет розничную торговлю, являются объектами стационарной торговой сети, имеющими торговые залы, и ЕНВД должен исчисляться с применением физического показателя "площадь торгового зала".

Суд апелляционной инстанции, заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, пришёл к выводу о том, что постановленное решение суда подлежит отмене в части.

Из материалов дела следует, что ИП Тупицын В.В. осуществлял предпринимательскую деятельность в виде розничной торговли через торговые точки, расположенные по адресам: г. Алейск по пер. Ульяновский, 69 (отдел 1,2) и ул. Комсомольская, 128 (отдел "Чебурашка") и был обязан в проверяемый период (2004-2006 годов) к уплате ЕНВД.

Статьей 346.29 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В силу пункта 2 статьи 346.26 НК РФ данная система налогообложения применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту не более 150 кв.м.

Согласно положениям пункта 3 статьи 346.29 НК РФ расчет ЕНВД, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей. Вид физического показателя, подлежащего применению, - "площадь торгового зала" либо "торговое место" - определяется видом предпринимательской деятельности, который, в свою очередь, зависит от того, относятся ли используемые предпринимателем объекты торговой сети к стационарным, имеющим торговые залы, в отношении которых применяется показатель "площадь торгового зала", либо нестационарным (стационарным, не имеющим торговых залов), к которым применяется показатель "торговое место".

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Расчет единого налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, рассчитывается исходя из физического показателя - площади торгового зала (в квадратных метрах) и базовой доходности в месяц - 1200 рублей; при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и розничной торговле, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, рассчитывается исходя из физического показателя - торгового места и базовой доходности в месяц - 6000 рублей.

В ходе выездной налоговой проверки, налоговым органом произведен осмотр и замер арендуемой площади в магазине "1 000 мелочей" по адресу: г. Алейск, ул. Комсомольская, 128, о чем составлен соответствующий протокол и произведена фотосъемка. По данным налоговой проверки торговая площадь составила 88 кв.м., в то время, как при расчетах ЕНВД за 2004 года и за 1 квартал 2005 года ИП Тупицыным В.В. учитывалась торговая площадь 81 кв.м.

Со второго квартала 2005 года в качестве физического показателя при расчете ЕНВД предприниматель использовал по указанному адресу показатель "торговое место".

По адресу г.Алейск, пер.Ульяновский , 69 предприниматель указывал базовую доходность и коэффициент "Г", учитывающий величину дохода в зависимости от площади торгового зала.

Данные обстоятельства были положены налоговой инспекцией в основу вывода о занижении налога, уплаченного предпринимателем за период 2004-2006 годов.

Однако, указанное не подтверждено материалами дела.

Согласно статье 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

Названной статьёй также определено, что площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основании инвентаризационных или правоустанавливающих документов. Торговое место- место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Суду первой и апелляционной инстанций не представлено каких-либо доказательств того, что в период 2004 года и 1 квартала 2005 года предприниматель, исчисляя ЕНВД на площадь торгового зала по адресу: г. Алейск, ул. Комсомольская 128, фактически использовал для осуществления своей предпринимательской деятельности не 81 кв. метр площадь (с данного показателя налог заплачен), а 88 кв. метров как утверждает Инспекция.

В соответствии с договором аренды N 8 от 15.03.2002 года (том дела 1, листы дела 60- 64) предприниматель арендует торговую площадь в размере 69 кв. метров. Дополнительными соглашениями (том дела 2, листы дела 40-44) ИП Тупицын В.В. договаривается с арендодателем занять площадь с 22.03.2004 года - в 88 кв.метров, , а с 21.12.2005 года- вновь - в 68 кв. метров.

Из пояснений налогоплательщика следует, что он в действительности в проверяемый период не занимал площадь в 88 кв. метров, так как площадь в 7 кв. метров рядом с его отделом занимала предприниматель Зинченко Н.А., которая осуществляла оплату налога самостоятельно. Данное утверждение подтверждается перепиской (том дела 2, листы дела 32,33), из которой следует, что Зинченко Н.А. действительно занимала часть площади рядом с ИП Тупицыным В.В. в спорный период.

Замеры площади, произведённые налоговым органом в ходе проверки никак не опровергают утверждение ИП Тупицына В.В. (том дела 1, листы дела 98-100), так как произведены в период 2007 года и при их проведении зафиксировано, что действительно, часть замеряемой торговой площади, учтенной налоговым органом при вынесении решения, действительно занята другим предпринимателем.

Что касается доводов апеллянта о том, что в период со второго квартала 2005 года и по конец 2006 года он правомерно декларировал ЕНВД и уплачивал его исходя из показателя "торговое место", то они также нашли подтверждение материалами дела.

Торговое помещение, расположенное по адресу: г. Алейск, ул. Комсомольская, 128 представляет собой часть площади в магазине "1000 мелочей", место торговли в магазине состоит из сборно-разборного торгового оборудования, не образующего внутреннего помещения.

Расположение торговой точки в стационарном объекте - магазине "1000 мелочей", имеющим торговые залы, само по себе не свидетельствует о том, что место торговли предпринимателя имело торговый зал. Арендуемая ИП Тупицыным ВВ. часть торгового зала в натуре не выделена, какими-либо стационарными перегородками от остальной части торгового зала не отграничена. Подсобные, административно-бытовые помещения, помещения для приема, подготовки товара к продаже и его хранения предпринимателем не используются.

Кроме того, протоколом осмотра (том дела 1, листы дела 98-100) установлено наличие на площади, которую, по мнению налогового органа, использует только налогоплательщик, второго кассового аппарата, принадлежащего предпринимателю Зинченко Н.А. Факт осуществления предпринимателем Зинченко Н.А. предпринимательской деятельности по соответствующему адресу подтверждается и представленными суду апелляционной инстанции налоговыми декларациями за период 2006 года, поданными ИП Зинченко Н.А.

Имеющимися в материалах дела фотографиями подтверждено, что посетители, подходя к прилавку, где разложен товар ИП Тупицынга В.В., также обозревают и находящийся рядом товар, принадлежащий предпринимателю Зинченко Н.А.

При таких обстоятельствах , налоговый орган не доказал, что часть торгового помещения, арендуемого налогоплательщиком имеет признак обособленности помещений, предназначенных для ведения розничной торговли , и, как следствие, не доказал факт осуществления предпринимателем торговой деятельности в период 2005-2006 годов с использованием торгового зала.

Ссылки налогового органа на то, что ИП Тупицын В.В. декларировал показатель "площадь торгового зала" в более ранний период, а также на факт супружеских отношений между Тупицыным В.В. и Зинченко Н.А. в период 2004-2006 годов не принимаются судом апелляционной инстанции, как не имеющие юридического значения для разрешения заявления предпринимателя.

Указание к договоре аренды на факт аренды ИП Тупицыным В.В. торговой площади при изложенных обстоятельствах не может иметь определяющее значение для вывода о показателе, подлежащем применению при определении налоговых обязательств ИП Тупицына В.В. Данный договор (последующие к нему дополнения) составлен субъективно, без обязательного применения терминологии, используемой налоговым законодательством.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда, изучив правоустанавливающие документы, находящиеся в деле, пришел к выводу, что предприниматель, правомерно при исчислении ЕНВД использовал физический показатель "торговое место", поскольку он осуществляет розничную торговлю через объект стационарной торговой сети, не имеющей торгового зала. Данные выводы подтверждаются сложившейся судебной практикой (Постановление ФАС ВСО от 21.06.2006г. по делу N А19-45394/05-45-Ф02-2968/06/С1).

Материалами дела также подтверждено, что в торговом помещении, расположенном по адресу: г. Алейск, пер. Ульяновский, 69, оборудовано два торговых места, занимаемых предпринимателем и другим налогоплательщиком. Часть площади, арендованная предпринимателем, в натуре не выделена, торговые залы для каждого из предпринимателей не организованы, нет отдельного входа, отпуск товара осуществляется через прилавок, нет отдельных помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Представители налогового органа не отрицали в судебном заседании тот факт, что по соответствующему адресу ИП Тупицыным действительно осуществляется торговля через торговые места и в период 2005-2006 годов по указанному адресу налог исчислялся исходя из показателя "торговое место".

В период 2004 года ЕНВД с указанной торговой точки взимался с предпринимателя с использованием физического показателя "площадь торгового зала", что противоречит указанным обстоятельствам.

На основании изложенного Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы нашли своё подтверждение в судебном заседании в части неправомерного доначисления ЕНВД за период 2004 года по торговой точке по адресу: г. Алейск, пер. Ульяновский, 69, за период 2004-2006 годов по торговой точке г. Алейск, ул. Комсомольская, 128.

При этом, в ходе судебного разбирательства ИП Тупицын В.В. заявил, что к суммы, определённые решением оплатил, но не заинтересован настоящий момент во взаимозачёте переплаченных сумм налога, заявления об этом в налоговый орган не подавал. Предприниматель не лишен возможности распорядиться переплаченными суммами налога в дальнейшем.

Также предприниматель заявил о возврате переначисленных сумм налога, что суд апелляционной инстанции к рассмотрению не принимает, так как в суде апелляционной инстанции изменение и дополнение требований недопустимо.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Алтайского края подлежит отмене на основании пункта 3 части 2, пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи неправильным применением норм материального права в виде неправильного истолкования закона.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины при подаче заявления и апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьёй 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 22.02.2008г. по делу N А03-13948/07-21отменить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Алтайскому краю N РА08 - 091 от 14 декабря 2007 года о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления единого налога на вменённый доход за 2004 год по торговой точке по адресу: г. Алейск, пер. Ульяновский, 69, за период 2004 года, 2005 года, 2006 года по торговой точке по адресу: г. Алейск, ул. Комсомольская, 128.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 10 по Алтайскому краю произвести перерасчёт переплаченных сумм единого налога на вмененный доход за 2004 год по торговой точке по адресу: г. Алейск, пер. Ульяновский, 69, за период 2004 года, 2005 года,2006 года по торговой точке по адресу: г. Алейск, ул. Комсомольская, 128.

В остальной части решение Арбитражного суда Алтайского края от 22.02.2008г. по делу N А03-13948/07-21 оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Алтайскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Тупицына В.В. 150 руб. в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано и в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Залевская Е. А.

Судьи

Зенков С. А. Кулеш Т. А.