Российский рынок производных инструментов: вопросы правового регулирования (Л.Г. Кузнецова, "Законодательство и экономика", N 8, август 2006 г.)

Российский рынок производных инструментов:
вопросы правового регулирования

Современное состояние экономики России характеризуется появлением условий, способствующих росту спроса на производные инструменты (деривативы) широким кругом хозяйствующих субъектов. К таким условиям можно отнести усиление ценовой волатильности финансовых активов и увеличение нестабильности на международных рынках. Однако существующее на настоящий момент законодательное регулирование экономики обусловливает ситуацию недостаточной востребованности этих инструментов экономическими субъектами и практически полного отсутствия хеджеров на российском рынке деривативов. Этим определяется актуальность предложенных к рассмотрению вопросов.

Рассмотрим прежде всего правовое оформление российского срочного (форвардного) рынка, учитывая, что производные инструменты все произведены от срочных сделок*(1), вследствие чего сделки на срок, на будущее являются как бы базой и причиной появления деривативов.

Экономическими субъектами, постоянно в своей каждодневной деятельности сталкивающимися с обязательствами, выполнение которых предусмотрено в оговоренный срок в будущем, являются коммерческие банки, поскольку любая кредитная и депозитная сделка - по определению срочная. Поэтому основы нормативно-правовой базы по срочным сделкам для кредитных организаций были заложены Банком России еще до кризиса 1998 г. Речь идет о двух нормативных актах. В первом из них - Инструкции Банка России от 22 мая 1996 г. N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации" - был установлен порядок совершения банками сделок с расчетными форвардными контрактами. Вторым нормативным документом, регулирующим срочный банковский рынок, является Положение Банка России от 21 марта 1997 г. N 55 "О порядке ведения бухгалтерского учета сделок купли-продажи иностранной валюты, драгоценных металлов и ценных бумаг в кредитных организациях". В этом документе установлен порядок ведения бухгалтерского учета срочных сделок и дано четкое определение срочной (форвардной) сделки. Под срочной в этом документе понималась сделка, "исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после дня ее заключения".

Установление Банком России нормативных требований по порядку совершения срочных сделок и отражения их в бухгалтерском учете было продиктовано самой практикой банковского бизнеса в эти годы. В 1996-1998 гг. в России наблюдался расцвет межбанковского срочного рынка, этот рынок функционировал чрезвычайно активно и его "объемы были сравнимы с объемами тогдашнего банковского спот-рынка"*(2). В основном это были срочные сделки на продажу долларов США зарубежным инвестиционным банкам, которые через эти сделки хеджировали свои вложения в краткосрочные облигации Минфина России (ГКО), защищая инвестиции в ГКО на случай если при изменении экономической ситуации им пришлось бы продавать эти бумаги и, покупая доллары США, выводить капиталы из России. Форварды, заключаемые российскими банками с иностранными, были расчетными, беспоставочными, большей частью сроком на три месяца, с фиксированным сроком расчетов по форварду 15-го числа расчетного месяца. За базу расчетов брался курс Московской межбанковской валютной биржи (ММВБ) на 15-е число соответствующего месяца.

Партнерами зарубежных банков по валютным форвардам были крупные московские банки, которые или совсем не хеджировали свои срочные обязательства на продажу долларов или время от времени хеджировали их через заключение срочных контрактов на покупку валюты с региональными банками - филиалами этих же московских банков. Валютный курс срочных контрактов определялся партнерами по сделке с ориентацией на параметры валютного коридора, установленного Банком России, и не превышал чаще всего 6,50 руб. за 1 доллар США.

Казалось бы, московские банки играли в беспроигрышную игру с валютным курсом, параметры изменения которого были заранее известны. У них не возникало сомнений в незыблемости этих параметров, устанавливаемых денежными властями, и они не задавали вопросов, почему же зарубежные банки фиксируют будущий валютный курс покупки долларов, заключая срочные сделки.

В марте-апреле 1998 г. после опубликования Банком России платежного баланса страны за 1997 г., когда стало известно об отрицательном сальдо по счету текущих операций, иностранные банки стали выводить капиталы из России, поскольку минус по текущему счету является основным индикатором повышения риска инвестиций по суверенному заемщику. Продажа нерезидентами ГКО и покупка долларов США спровоцировали увеличение спроса на валютном рынке. Цена долларов на спот-рынке стала быстро увеличиваться, что, в свою очередь, отразилось на котировках срочного рынка, мгновенно и наглядно продемонстрировав все риски работы на этом рынке без использования механизмов хеджирования.

Осознание риска форвардных сделок заставило российские банки хеджировать эти риски через открытие фьючерсных позиций на ММВБ. Об этом свидетельствует многократное увеличение объемов торгов валютными фьючерсами на этой бирже летом 1998 г.*(3) При этом цена хеджирования постоянно росла, так как руководство биржи вместе со всеми участниками рынка просчитывало стремительно увеличивающийся риск операций с валютой и по этой причине несколько раз повышало величину гарантийного взноса, не отменив, однако, разрешения на внесение гарантийного депозита не в денежной форме, а в виде наиболее ликвидных на тот момент ценных бумаг - ГКО. В начале августа норма депозитного обеспечения на ММВБ для открытия фьючерсной позиции по долларам увеличивалась четыре раза*(4), но, как известно, Правительством РФ дефолт был объявлен как раз по ГКО, что сразу же обесценило большую часть гарантий на фьючерсном рынке биржи.

В результате большинство банков не стало выполнять свои обязательства по фьючерсным позициям, а сама ММВБ как организатор торговли, по мнению профессиональных участников российского финансового рынка, не исполнила свое главное обязательство - рассчитаться по фьючерсным позициям недобросовестных участников торгов. Биржа принудительно закрыла все позиции участников торговли валютными фьючерсами по нерыночному курсу и приостановила торги в срочной секции.

Известно, что после августа 1998 г. российские банки отказались осуществлять расчеты по форвардным контрактам с зарубежными партнерами, поскольку объемы их незахеджированных срочных обязательств оказались слишком велики, и выполнение подобных обязательств в полном объеме могло бы привести их к банкротству. Иностранные инвестиционные банки обратились с судебными исками в российские арбитражные суды, которые в 1998 г. не имели опыта судебных разбирательств по форвардным сделкам и поэтому вынуждены были искать аналогичный прецедент в зарубежной юрисдикции. Он найден был в параграфе 764 Гражданского уложения Германии. В указанном параграфе содержалась правовая норма о признании "сделок на разницу" в ценах игрой и сделками пари*(5). В российской юрисдикции правовая норма об играх и пари содержится в главе 58 Гражданского кодекса РФ (далее- ГК РФ), вследствие чего ст. 1062 из этой главы была взята судами за основу для квалификации расчетных форвардов как сделок пари, что и обусловило выведение их за рамки гражданско-правовых отношений, т.е. лишило судебной защиты.

Отметим интересный момент. Глава 58 ГК РФ называется "Проведение игр и пари" и в ст. 1062 и 1063, включенных в главу, отсутствует определение сделок пари и никак не затрагиваются вопросы о сделках на разницу в ценах. Указанная глава ГК РФ посвящена лишь вопросам организации проведения игр и пари. С учетом этого квалификация расчетных форвардов российскими судами как сделок пари является, на наш взгляд, не вполне правомерной. Вероятно, именно по этой причине понадобилось специальное постановление Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ), принятое летом 1999 г., закрепившее уже существующую арбитражную практику*(6). Тем самым была прекращена череда судебных исков к российским банкам, которые заключали сделки на высокорискованном форвардном рынке, не позаботившись о защите своего бизнеса. Однако тем же самым постановлением ВАС РФ российские арбитражные суды были лишены необходимой им практики судебных разбирательств по срочным сделкам, без которых невозможно эффективное развитие рыночной экономики.

Отказ от выполнения срочных обязательств не спас некоторые банки от банкротства ("СБС-АГРО", "Инкомбанк", "Российский кредит"), но указанное постановление ВАС РФ создало прецедент в российском правовом поле и до сих пор является одним из факторов, сдерживающих развитие срочного рынка. Кроме того, неурегулированность юридического статуса срочных сделок в соответствии с существующими экономическими реалиями означает, что в России до сих пор не преодолен стереотип XIX в., когда срочные сделки объявлялись незаконными и в нормативно-правовых документах многих стран содержались запреты на их осуществление*(7).

Учитывая, что фьючерсный механизм предусматривает торговлю фьючерсами только на биржах, в настоящее время фьючерсные сделки защищены в российской юрисдикции правилами самих фьючерсных бирж в соответствии с мерой ответственности, которую российские биржи готовы брать на себя. В связи с этим следует подчеркнуть, что биржи, на которых осуществляется торговля деривативами, - рынок FORTS (фьючерсы и опционы в РТС) на фондовой бирже "РТС" и ММВБ - постоянно наращивают величину своих страховых резервов на случай возникновения очередных форс-мажорных ситуаций. Например, на ФБ "РТС" взнос каждого участника торгов в Страховой фонд решением Комитета по срочному рынку увеличен с 250 до 500 тыс. руб.*(8)

В отличие от фьючерсов обычные срочные сделки и внебиржевые сделки с опционами находятся как бы в законодательном вакууме. Данное обстоятельство порождает неуверенность экономических субъектов в юридическом урегулировании таких сделок. По этой причине многие компании боятся выходить на срочный рынок и в результате не испытывают потребности в производных инструментах. Следовательно, неурегулированность юридического статуса форвардных сделок является одной из главных проблем отечественного срочного рынка и вследствие этого можно констатировать, что перспективы российского рынка деривативов в первую очередь зависят от совершенствования законодательства в части, касающейся срочных сделок.

Наши рассуждения о российском срочном рынке проиллюстрируем конкретными цифрами. В 2003 г. (многие финансовые аналитики называют его годом возрождения форвардного рынка России) объем межбанковский срочных обязательств по валютным контрактам, дата погашения которых еще не наступила, достигал 300 млн долл. Дневной оборот по ним колебался от нуля до 50-60 млн долл. Для сравнения приведем другие цифры. В 2003 г. на лондонском рынке NDF (Non Deliverable Forwards - беспоставочные форварды) объем незакрытых контрактов на руб./долл. оценивался в миллиарды долларов США, а дневной оборот достигал 400-600 млн долл.*(9) Приведенные цифры означают, что на зарубежных финансовых рынках срочными контрактами на российский рубль торгуют на порядок более активно, чем в России. Кроме того, цифры показывают, что цена вопроса о развитии российского срочного рынка является весьма высокой и сам вопрос необходимо переформулировать.

По сути речь идет не о том, будет ли развиваться российский срочный рынок. Любой рынок появляется и начинает развиваться, как только возникает спрос на соответствующие сделки. Миллиардные объемы срочных контрактов на рынке NDF свидетельствуют о наличии весьма существенного спроса, и о том, что рынок функционирует и развивается. Но функционирует не в России, а в Лондоне. Исходя из этого ответы нужно искать уже на другой вопрос: что нужно сделать для того, чтобы торговля срочными контрактами на российские активы развивалась не за рубежом (в Чикаго, Лондоне), а в России? Ответ должен включать более широкий перечень мероприятий, и сами эти мероприятия по своему содержанию будут более труднореализуемы.

Аргументируем данное утверждение. Чтобы российский срочный рынок смог развиваться без каких-либо помех, в 2000-2001 гг. после возобновления работы срочных секций на ММВБ и на ФБ "РТС" достаточно было лишь узаконить юридический статус форвардов, особенно расчетных. Однако в настоящее время для развития срочной торговли российскими активами не за рубежом, а в России правового урегулирования рынка будет уже недостаточно. Необходимо помимо этого создать соответствующую инфраструктуру, сопоставимую по своим основным параметрам (безопасность и затраты на заключение сделок) с зарубежными рынками.

Вернемся к проблеме правовой маргинальности форвардных сделок в российской юрисдикции, отметив прежде всего, что работа законодателей по правовому оформлению каких-то экономических явлений является чрезвычайно трудной, сложной и занимает обычно долгие годы. Что и подтверждает пример с российским законом по производным инструментам. Поэтому было бы целесообразно процесс правового оформления срочного рынка начать с внесения поправок в ст. 1062 Гражданского кодекса РФ, отделив в ней расчетные срочные сделки от сделок пари и игр и указав, что данная статья не распространяется на действия граждан или юридических лиц, связанные с защитой ими своего имущества или прав на имущество от неблагоприятного изменения цены на это имущество (прав на имущество).

Рассмотрим ситуацию с иностранными банками в условиях российского дефолта. При наличии в ст. 1062 предлагаемого уточнения иностранные банки могли бы в арбитражных судах мотивировать свои действия по заключению сделок с валютными беспоставочными форвардами как действия, обеспечивающие защиту их имущественных прав на покупку долларов США в будущем по зафиксированному в форвардах курсу. В свою очередь право зарубежных банков на покупку долларов США вытекает из их статуса нерезидентов на территории России. В качестве другого примера можно рассмотреть ситуацию с физическим лицом, которое является владельцем некоторого количества акций российской компании. Для защиты своего имущества от неблагоприятного изменения цены (в данном случае уменьшения цены акций) физическое лицо может заключить на внебиржевом рынке срочную сделку, купив опцион на продажу своих акций в зафиксированный срок в будущем по оговоренной цене. В случае отказа продавца опциона исполнять обязательства по нему физическое лицо может обратиться в суд, мотивируя свои действия по заключению рассмотренной срочной сделки предлагаемой поправкой к ст. 1062 ГК РФ.

Попутно заметим, не вдаваясь в юридические тонкости, что в соответствии со ст. 1062 пари не подлежат судебной защите. Однако из этого правила есть исключение*(10), при котором участник, но не организатор пари, вправе требовать судебной защиты. Случай этот оговаривается в п. 5 ст. 1063 ГК РФ: при невыплате организатором пари выигрыша в предусмотренном условиями проведения пари размере выигравший участник пари имеет право в судебном порядке требовать от организатора пари выплаты выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора со стороны организатора.

С нашей точки зрения, в ситуации, когда российские арбитражные суды стали трактовать расчетные форварды как сделки пари, в правовом поле появилось основание для отнесения к этой категории и фьючерсных сделок. Исходя из этого ст. 1063 могла бы служить мотивацией для обращения в суд участников фьючерсного биржевого торга с исковыми заявлениями на оплату выигрыша и возмещение убытков биржами, принудительно остановившими торги валютными фьючерсами. В конце августа-сентября 1998 г. в результате повышения курса доллара по отношению к рублю выиграли те участники биржевого торга, которые перед 18 августа открывали на биржах длинные позиции по долларовым фьючерсам. По правилам фьючерсного торга на их маржевые счета биржи должны были зачислить суммы выигрыша, равные курсовой разнице, умноженной на величину фьючерсного контракта (обычно 1000 долл.).

Продолжим рассмотрение вопросов совершенствования российского законодательства по оформлению юридического статуса строчных сделок. Кроме внесения поправок в ст. 1062 ГК РФ в Кодексе необходимо также узаконить статус самой срочной сделки, внеся в него определение этой сделки.

Важным моментом данного процесса является сохранение адекватности вводимого понятия уже существующему в ГК РФ нормативному определению термина "сделка", которое содержится в ст. 153. Следует учитывать и то, что в российской юрисдикции существует несколько оснований для установления гражданских правоотношений*(11). Поэтому в смысловой формуле срочной сделки должно быть указано, что права и обязанности сторон по этой сделке устанавливаются в договоре. Экономическому содержанию срочной сделки соответствует договор купли-продажи, определяемый ст. 454 ГК РФ. Согласно п. 1 этой статьи по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Принимая во внимание все названные положения российского гражданского законодательства, можно предложить следующее определение для срочной сделки.

Срочная сделка - это действия граждан и юридических лиц, направленные на установление в договоре гражданских прав и обязанностей, связанных с куплей-продажей товаров в установленный срок в будущем по установленной цене.

Добавим, что одним из условий любого договора является порядок его исполнения. В традиционном понимании исполнением срочной сделки считается передача в установленный срок товара продавцом покупателю и оплата товара покупателем по установленной цене. Однако стороны по сделке вправе установить и другое условие, другой порядок исполнения договора, поскольку ст. 421 ГК РФ закрепляет принцип свободы договора, установленный в ст. 1 Кодекса. В соответствии со ст. 1 участники гражданских отношений в Российской Федерации свободны в установлении своих прав и обязанностей по договору и в определении любых, не противоречащих законодательству России условий договора. Исходя из этого исполнением срочной сделки может считаться также расчет между продавцом и покупателем товара в установленный срок по установленным в договоре правилам.

Сказанное служит основанием для формулировки еще одного, более широкого определения срочной сделки, в законодательные рамки которого смогли бы попасть и расчетные форварды, не предусматривающие поставку товара.

Срочная сделка - это действия граждан и юридических лиц, направленные на установление в договоре гражданских прав и обязанностей, связанные с куплей-продажей товаров или только с расчетами по купле-продаже товаров в соответствии с установленными правилами в установленный срок в будущем по установленной цене.

Повторяя высказанный ранее тезис о том, что неурегулированность юридического статуса срочных сделок является одной из главных проблем отечественного срочного рынка, подчеркнем: в процессе совершенствования законодательной базы этого рынка не следует ограничиваться внесением поправок в ст. 1062 ГК РФ. Необходимо внести и дополнение к главе 9 "Сделки", определив в ней понятие "срочная сделка".

Законодательное оформление рынка производных инструментов в отличие от срочного является, несомненно, более сложной и в силу этого более длительной процедурой. Российский закон о деривативах, разумеется, должен учитывать международную практику регулирования рынка деривативов, однако при этом он должен быть адекватен российскому юридическому языку. Следует помнить, что Россия принадлежит к определенному типу правовой системы, специфика которой проявляется и в том, что слова, используемые в гражданском законодательстве, связаны всегда с конкретными процедурами регулирования и конкретными регулирующими органами. Поэтому выбор того или иного варианта определения, например термина "дериватив", означает не только удобство, но и легкость понимания органами судебной защиты претензий сторон по сделке с деривативами друг к другу. Более того, в законодательно закрепленном определении термина "дериватив" будут содержаться в прямом или косвенном виде определенные требования к участникам сделок с производными инструментами и к организаторам торговли ими. Такова практика российской юрисдикции, и это необходимо учитывать*(12).

Кроме того, юридическое обозначение дериватива можно дать с позиций или договора или права. Нормативные документы различных стран, в которых имеются законы по производным инструментам, используют при этом разные варианты. В некоторых странах дериватив определяется через право, в других - через договор. Однако особенность российского законодательства состоит в том, что в Гражданском кодексе РФ в качестве объекта рассмотрения указывается не договор, а право. Напомним, что сделка в ст. 153 определяется как "действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей".

Следовательно, с учетом адекватности терминологии закона о деривативах общим положениям российского гражданского законодательства термин "дериватив" следует определять через понятие права.

Все вышеизложенное позволяет нам предложить определения трех понятий: "дериватив", "фьючерс", "опцион".

Дериватив - это контракт*(13) на срочную сделку, являющийся предметом купли-продажи.

К сформулированному определению дериватива следует добавить, что товар как предмет покупаемого (продаваемого) срочного контракта называется базовым активом дериватива.

Между срочной сделкой и деривативом существует неразрывная связь. Без определения понятия "срочная сделка" нельзя определить и понятие "дериватив". Но об этом же свидетельствует история появления производных инструментов, которые произведены от срочных сделок.

Фьючерс - это покупаемый (продаваемый) на бирже контракт на срочную сделку, в котором все условия контракта и правила купли-продажи контракта установлены биржей.

Опцион - это контракт на срочную сделку, в котором установлены права покупателя и обязанности продавца относительно предмета срочной сделки (базовый актив опциона), покупаемый (продаваемый) либо на бирже по установленным биржей правилам, либо на внебиржевом рынке по взаимному соглашению покупателя и продавца опциона.

К определению опциона необходимо добавить уточнение: установленные в контракте на срочную сделку права покупателя предмета срочной сделки (базовый актив опциона) могут быть двух видов:

- право купить у продавца опциона в установленный срочным контрактом срок в будущем по установленной этим контрактом цене базовый актив опциона (опцион на покупку);

- право продать продавцу опциона в установленный срочным контрактом срок в будущем по установленной этим контрактом цене базовый актив опциона (опцион на продажу).

Можно также к определению опциона добавить, что если опцион покупается (продается) на бирже, то все условия контракта на срочную сделку, в том числе права покупателя и обязанности продавца базового актива опциона, а также правила купли-продажи опциона устанавливаются биржей.

Нечеткость и неясность существующих на рынке деривативов терминов порождают непонимание экономическими субъектами сути и целей как самих срочных сделок, так и стандартных контрактов по срочным сделкам, являющихся предметом купли-продажи на рынке деривативов. Наведение порядка в терминологии является условием расширения круга потенциальных участников срочных сделок и, как следствие, необходимым условием развития рынка производных инструментов.

В связи с этим нельзя не упомянуть дефиницию, введенную законодателями в главу 25 Налогового кодекса РФ (ст. 301-305), касающиеся налогообложения прибыли юридических лиц по срочным сделкам. В ст. 301 Кодекса "Срочные сделки. Особенности налогообложения" дефиниция определена как "финансовые инструменты срочных сделок" (?), и под ними понимаются сделки с отсрочкой исполнения как "соглашения участников срочных сделок, определяющих их права и обязанности в отношении базисного актива*(14), в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также иные финансовые инструменты".

Статья 301 Налогового кодекса РФ, если исключить из нее приведенную дефиницию, является на настоящий момент наиболее полным и достаточно четким правовым актом, регулирующим срочные сделки и сделки с деривативами. В статье определены практически все необходимые для рынка понятия: базисный актив, участник срочных сделок, дата окончания операций по срочной сделке, вариационная маржа, операция хеджирования. Определен также порядок исполнения прав и обязательств по сделке: либо через поставку базисного актива, либо через окончательный взаиморасчет по базисному активу, либо через совершение противоположной операции с базисным активом (п. 2 ст. 301). Экономический смысл п. 2 ст. 301 означает, что в целях налогообложения прибыли организаций законодатели ввели в правовое пространство России деривативы, расчетные форварды и свопы. Абсолютно логично все рассматриваемые в ст. 301 сделки - финансовые инструменты срочных сделок или ФИСС - разделены на обращающиеся и необращающиеся на организованном рынке, и по каждой из них введен различный порядок формирования доходов и расходов (ст. 302 и 303). Важным моментом ст. 301 НК РФ является также то, что налогоплательщик самостоятельно определяет, следует ли считать проведенную им сделку с ФИСС операцией хеджирования.

Порядок налогообложения прибыли организаций по сделкам с ФИСС, изложенный в ст. 302-304 НК РФ, построен на взаимозачете результатов двух сделок - сделки с базовым активом и сделки с ФИСС, а это полностью соответствует экономическому смыслу производных инструментов.

Все сказанное дает основание считать, что ст. 301-305 НК РФ являются огромным шагом вперед в совершенствовании правового оформления срочного рынка и рынка деривативов России. Поэтому указанные статьи Кодекса не вызывают никаких возражений у профессиональных участников российского финансового рынка. Однако их не устраивает термин "финансовый инструмент срочных сделок"*(15), его ненужная и даже отпугивающая громоздкость.

На наш взгляд, главным недостатком рассматриваемого термина ФИСС является попытка (если и был такой замысел) объединить в нем две дефиниции: срочная сделка и дериватив. Законодатели в главе 25 НК РФ не дали определений ни сравнительно простому термину "срочная сделка", ни принятому на западе чрезвычайно сложному термину "дериватив" (производный инструмент), уже достаточно привычному для российских экономических субъектов. Вместо этого был введен никому не понятный термин, являющийся по своей сути невнятным гибридом.

Что же такое ФИСС? Дериватив (ведь в определении ФИСС содержится словосочетание "базисный актив") или срочная сделка (ведь установление прав и обязанностей в отношении базового актива производится в срочной сделке, а в сделке с деривативом производится купля-продажа уже готового соглашения - контракта)? Точно ответить на поставленный вопрос на основании определения ФИСС, зафиксированного в ст. 301 НК РФ, затруднительно. Для этого мы должны рассмотреть главу 23, в которой в ст. 214.1 Федеральным законом от 29 мая 2002 г. N 57-ФЗ были внесены поправки, относящиеся к ФИСС. Указанные поправки внесены после вступления в действие 1 января 2002 г. главы 25 Налогового кодекса РФ. В соответствии с этими поправками в п. 2 ст. 214.1 НК РФ указывалось, что "под финансовыми инструментами срочных сделок, базисным активом по которым являются ценные бумаги, в целях настоящей главы*(16) понимаются фьючерсные и опционные биржевые сделки". Исходя из этого под термином "ФИСС" следует понимать производные инструменты - фьючерсы и опционы.

Недостаток термина "ФИСС", с нашей точки зрения, заключается и в уравнивании фьючерсных и опционных контрактов, являющихся соглашениями по сделкам с производными инструментами, с форвардными контрактами - соглашениями по обычным срочным сделкам. Такое уравнивание часто встречается у многих российских авторов. Причиной же неразличения сделок с деривативами от сделок срочных и, как следствие, вытекающего отсюда не совсем точного понимания сути производных инструментов является, по нашему мнению, плохое знание нами английского языка, из которого пришли все названные термины.

Однако ст. 301-305 НК РФ фактически устранили все существующие ранее недостатки процесса налогообложения юридических лиц по сделкам с деривативами, и тем самым решили очень многие проблемы законодательного регулирования рынка производных инструментов. Аналогичный вывод можно сделать и относительно физических лиц. Упомянутые выше поправки, внесенные в ст. 214.1 гл. 23 НК РФ, определяют порядок налогообложения доходов физического и юридического лица по операциям с ФИСС в соответствии с главой 25, построенный на взаимоучете отрицательных и положительных результатов по этим операциям. Положительным моментом ст. 214.1 является то, что из налогооблагаемой базы исключаются все операционные затраты (п. 5).

Заканчивая рассмотрение производных инструментов в рамках российского законодательства, еще раз обратим внимание на том, что правовое урегулирование операций с производными инструментами, несомненно, способствовало бы широкому использованию деривативов экономическими субъектами при выстраивании ими эффективных систем управления своим бизнесом. При этом решение задач законодательного оформления рынка деривативов возможно осуществить путем внесения поправок в действующие законодательные акты, без революционной ломки российского права и сложившихся в экономике отношений.

Л.Г. Кузнецова,

кандидат экономических наук, доцент кафедры

"Финансы, кредит и бухгалтерский учет"

Тихоокеанского государственного университета (г. Хабаровск)

"Законодательство и экономика", N 8, август 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Анг. слово derivativ переводится как "производный".

*(2) Кожин К. Обзор срочного валютного рынка России // РЦБ. 2004. N 3 С. 51.

*(3) Суммарная открытая позиция по фьючерсам на доллар США составляла на ММВБ перед дефолтом около 1 млрд долл. См. об этом: Казарин М. Рынок производных инструментов // РЦБ. 2002. N 9 С.23-26.

*(4) Казарин М. Указ. соч.

*(5) См.: Селивановский А. Некоторые замечания к дискуссии о законодательстве о деривативах // РЦБ. 2005. N 22. С.52-58. Подчеркнем попутно, что параграф 764 был отменен в Германии в июле 2002 г. См.: Райнер Г. Деривативы и право. - М.: Волтерс Клувер, 2005.

*(6) Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98.

*(7) Более подробно см.: Кузнецова Л.Г. Структура и операции финансового рынка. - Хабаровск: РИОТИП, 2005.

*(8) См.: РЦБ. 2004. N 20. С.59.

*(9) Кожин К. Указ. соч. С.54.

*(10) Статья 1062 имеет два исключения, однако первое из них не имеет отношения к рассматриваемым нами вопросам.

*(11) В пункте 1 ст. 8 Гражданского кодекса РФ перечислены восемь таких оснований. Первоочередным является договор.

*(12) РЦБ. 2005. N 14. С.61-63.

*(13) В русском языке термин "договор" синонимичен термину "контракт".

*(14) В российских источниках встречается различное определение товара, являющегося основой деривативов. Этот товар некоторые авторы называют базовым активом, другие - базисным активом. Можно полагать, что наблюдаемая терминологическая несогласованность порождена переводами. С нашей точки зрения, во избежание еще большей путаницы основу деривативов лучше называть базовым активом, так как существует еще один термин - базис цены, понимаемый как разница между ценой рынка спот и ценой дериватива.

*(15) См., например: Смирнова Л. Перспективы законодательства рынка производных финансовых инструментом // РЦБ. 2004. N 7. С. 26.

*(16) Глава 23 НК РФ посвящена налогообложению доходов физических лиц.