О совершенствовании законодательного регулирования свободы договора в экономике современной России (И.В. Цветков, "Законодательство и экономика", N 8, август 2006 г.)

О совершенствовании законодательного регулирования свободы договора
в экономике современной России

Изучение теории и практики хозяйствования в условиях рыночной экономики, курс на построение которой избрала современная Россия, убедительно свидетельствуют о том, что договорный механизм является, если так можно выразиться, становым хребтом системы управления рыночными производственными отношениями в любой экономически развитой стране мира. Это значит, что основная нагрузка в процессах правовой организации и управления рыночными производственными отношениями лежит на гражданско-правовых договорах. И поэтому от того, насколько правильно применяется договорный инструментарий на практике, зависит не только экономическое благополучие отдельных хозяйствующих субъектов, но и, без всякого преувеличения, общее состояние экономики нашей страны.

Не секрет, что сегодня в отечественной экономике наблюдается полнейший развал договорной дисциплины. По оценкам различных специалистов, всевозможные нарушения присущи примерно 80% заключаемых российскими субъектами хозяйственной деятельности договоров*(1). Говорить в такой ситуации о реальном повышении эффективности, а тем более серьезном росте российской экономики бессмысленно: любые попытки государственных властей добиться решения указанных задач неизменно будут терпеть неудачу из-за хаоса и анархии, царящих в процессах формирования и реализации договорных связей в нашей стране.

Одной из самых распространенных и, вне всякого сомнения, самых опасных для российской экономики разновидностью нарушений договорной дисциплины является злоупотребление свободой договора. Вряд ли стоит повторять ставшие известными всей стране случаи заказных банкротств и (или) недружелюбных корпоративных захватов компаний, использования хитроумных схем ухода от налогов и таможенных платежей, вывода активов компаний в целях избежания их имущественной ответственности за допущенные нарушения и т.д. Самое важное заключается в том, что практически во всех подобных случаях именно гражданско-правовые договоры используются в качестве соответствующего правового средства (инструмента) достижения неблаговидных целей, причем средства внешне абсолютно легального, но по существу - недобросовестного, а иногда и откровенно криминального*(2). Другими словами, в современной России гражданско-правовые договоры очень часто применяются не как правовое средство приращения индивидуального и общественного богатства*(3), а как своеобразный инструмент разрушения экономики нашей страны. И одна из главных причин подобного положения дел кроется, вне всякого сомнения, в недостатках отечественного законодательства, регулирующего пределы (границы) договорной свободы, что на практике не только дезориентирует многих российских предпринимателей в выборе надлежащего варианта экономического поведения, но и создает благоприятную почву для многочисленных злоупотреблений и махинаций.

Если мы обратимся к действующему российскому законодательству, то, по большому счету, сможем найти в нем всего лишь четыре-пять норм, посвященных практической реализации принципа свободы договора и некоторым его ограничениям. Все эти нормы, к сожалению, расположены исключительно в Гражданском кодексе РФ (далее - ГК РФ), затрудняя их использование в сфере налоговых, таможенных, бюджетных и иных публично-правовых отношений, поскольку по общему правилу, закрепленному в п. 3 ст. 2 ГК РФ, к соответствующим правоотношениям нормы гражданского законодательства не применяются.

Базовой в определении сущности и содержания договорной свободы является ст. 421 ГК РФ, ориентирующая хозяйствующих субъектов на то, что они вправе самостоятельно, т.е. по своему собственному усмотрению определять: с кем заключать договор; какой именно заключать договор и на каких конкретно условиях заключать этот договор*(4). Единственным более или менее внятным законодательным ограничением обозначенных прав хозяйствующих субъектов (ограничением свободы договора) является правило об обязательном соответствии договора императивным нормам законодательства, действующим в момент его заключения (ст. 422 ГК РФ). Иными словами, если императивными нормами действующего законодательства установлены какие-либо правовые ограничения, запреты или предписания по вопросу о выборе контрагента (п. 1 ст. 421, ст. 426, 428 ГК РФ), вида и (или) типа заключаемого договора (ст. 170 ГК РФ), а также о содержании конкретных условий заключаемого договора (п. 4 ст. 421, п. 4 ст. 401 ГК РФ), то заключаемый хозяйствующими субъектами договор обязательно должен им соответствовать. Другой вариант поведения в процессе формирования договорных связей недопустим.

Изложенное позволяет прийти к выводу: если договор не противоречит императивным нормам действующего законодательства, его юридическая действительность, а следовательно, и социальное признание в качестве допустимого средства решения хозяйственных задач не зависят от содержания условий договора и от того, сбалансированы ли в нем взаимные экономические интересы сторон, а также их частные экономические интересы и публичные интересы общества и государства. Именно так рассуждают сегодня большинство россиян, поскольку четких ориентиров недопустимости подобного поведения ни ГК РФ, ни другие законодательные акты не содержат.

Однако практика убедительно свидетельствует о том, что законодательное ограничение сферы действия свободы договора только требованием соблюдения императивных норм законодательства является явно недостаточным. Сегодня в большинстве случаев требования императивных норм законодательства при формировании договорных связей в нашей стране не нарушаются. Более распространены нарушения договорной дисциплины, обусловленные либо скрытыми злоупотреблениями свободой договора, либо обычным заблуждением или даже правовым невежеством людей, не имеющих четкого представления о допустимых границах поведения в сфере договорных отношений. Более того, допускаемые злоупотребления при заключении договоров и иные неблаговидные действия сегодня считаются многими практическими работниками и специалистами не только допустимыми, но даже абсолютно необходимыми. В этом не трудно убедиться, обратившись к многочисленным рекомендациям по так называемой терминологической, процедурной, ошибочной и иной подобного рода оптимизации договоров, цель которой - получение необоснованных выгод и скрытых преимуществ путем запутывания контрагента, отвлечения его внимания от тех или иных условий разрабатываемого договора или важных аспектов их практической реализации, пренебрежения общественными и государственными интересами и т.д.*(5) И по этой причине российские арбитражные суды вынуждены сегодня рассматривать огромное количество дел, в которых нарушения договорной дисциплины обусловлены отнюдь не объективными условиями хозяйствования, а замаскированным недобросовестным поведением того или иного хозяйствующего субъекта.

В связи с этим представляется обоснованным утверждать о необходимости более четкого определения и закрепления не только в гражданском, но и в налоговом, таможенном, валютном и ином законодательстве, так или иначе регулирующем экономическое поведение россиян, пределов (границ) договорной свободы, а также критериев допустимости (либо, соответственно, недопустимости) того или иного варианта ее использования при формировании и реализации договорных связей. Это будет, вне всякого сомнения, способствовать профилактике многочисленных нарушений договорной дисциплины и, что еще более важно, содействовать повышению эффективности и росту отечественной экономики.

Каким же образом можно было бы закрепить соответствующие границы и критерии допустимого поведения в законодательстве России?

Прежде всего, необходимо как можно скорее откорректировать ст. 421 ГК РФ таким образом, чтобы помимо собственно нормативных ограничений свободы договора императивного порядка в ней были бы прямо закреплены такие ограничители, как недопустимость нечестного и недобросовестного поведения хозяйствующих субъектов в процессе формирования и реализации договорных связей.

Сегодня во всех индустриально развитых странах мира считается общепризнанным, что сама по себе свобода договора не приводит автоматически к равновесию и гармонии в процессах формирования договорных связей. Наоборот, она чревата серьезными функциональными сбоями, обусловленными рациональным экономическим поведением субъектов рыночного хозяйства, т.е. их естественным стремлением к получению максимальной личной выгоды. При этом материальные интересы других хозяйствующих субъектов обычно мало кого интересуют. Именно поэтому "задача современного договорного права, - отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, - заключается в том, чтобы осуществлять на практике договорную справедливость, а также защищать более слабую сторону в договоре, обязывать партнеров учитывать интересы друг друга и побуждать их строить свои договорные отношения на основе сотрудничества и добросовестности"*(6). Данный подход к законодательному регулированию процессов формирования договорных связей является, как показывает практика, единственно верным, поскольку только он и позволяет сформировать такую социальную среду в экономике, при которой договор действительно будет применяться как средство соединения (согласования) противоречивых экономических интересов хозяйствующих субъектов, а не как инструмент достижения каждым из них своих узкоиндивидуальных, а иногда и откровенно криминальных целей в ущерб иным субъектам экономики.

Весьма удачным примером решения обозначенной задачи является статья 1:102 Принципов европейского договорного права 1999 г. (далее - ПЕДП)*(7), гласящая, что стороны вправе вступать в договор и определять его содержание, соблюдая требования добросовестности и честной деловой практики, а также обязательные нормы: И хотя категории "добросовестность" и "честность" по сей день во многих странах законодательно не определены, поскольку имеют скорее моральную, нежели правовую природу, само по себе ограничение свободы договора требованием их соблюдения способно, вне всякого сомнения, сыграть весьма ощутимую роль в налаживании процессов формирования договорных связей в нашей стране. Поэтому представляется разумным откорректировать ст. 421 ГК РФ, дополнив ее таким ограничителем свободы договора, как требование добросовестности и честной деловой практики.

Помимо корректировки ст. 421 необходимо также откорректировать многие другие нормы ГК РФ, определяющие правила становления (формирования) договорных связей. Сделать это следует таким образом, чтобы они как можно полнее раскрывали содержание требования честного и добросовестного поведения применительно к тем или иным правовым ситуациям, а также устанавливали действенные механизмы пресечения "обхода" данного требования на практике. В первую очередь это относится, конечно же, к процедуре формирования условий заключаемого договора.

Действующий ГК РФ, кроме крайне невнятных формулировок ст. 10, а также правила о недопустимости ограничения договорной ответственности за умышленное нарушение обязательств (п. 4 ст. 401), в общем-то, никак не ориентирует субъектов нашей экономики на честное и добросовестное поведение при разработке и заключении договоров. А уж о каких-либо законодательных механизмах профилактики возможных случаев обхода указанного требования на практике говорить вообще не приходится.

Между тем практически все правовые системы современности так или иначе отреагировали на проблему недобросовестных или нечестных договоров, а суды большинства стран наделены в наши дни общей компетенцией объявлять недействительными условия договоров, которые являются "недобросовестными" (unconscionable), либо "несоответствующими" (unangemessen), или же вопреки "принципу добросовестности и взаимного доверия ведут к установлению существенного неравенства прав и обязанностей сторон" и т.д.*(8) Аналогичные правила, только значительно усовершенствованные, содержатся и в ПЕДП 1999 г. Кроме того, в ПЕДП закреплены весьма действенные механизмы недопущения "обхода" требования честного и добросовестного поведения.

Весьма показательными в данном смысле являются следующие статьи ПЕДП: 2:104 (специально не согласованные условия), 2:301 (недобросовестность при ведении переговоров); 4:109 (чрезмерная выгода или несправедливое преимущество); 4:110 (несправедливые условия, которые не были заранее согласованы); 5:103 (правило contra proferentem) и ряд других. Так, например, правило contra proferentem гласит, что в случае сомнения относительно значения специально не согласованного условия договора предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам предложившей его стороны. Статья 4:109 ПЕДП закрепляет право на отказ от договора, если сторона была непредусмотрительна, не осведомлена, не имела опыта или необходимых навыков ведения переговоров, а другая сторона знала или должна была знать об этом и с учетом этих обстоятельств воспользовалась ситуацией крайне несправедливым образом либо получила чрезмерную выгоду. А статья 2:104 ПЕДП фактически сводит на нет возможность манипулирования или, как мы уже отмечали выше, терминологической и иной оптимизации текстовыми описаниями условий договора в сугубо меркантильных, неблаговидных целях. Она гласит, что если какие-либо условия договора специально не согласовывались, они могут быть применены против стороны, которая не знала о них, только если сторона, требующая их применения, предприняла разумные шаги для того чтобы привлечь к ним внимание другой стороны до или во время заключения договора. При этом простая ссылка на условие в тексте договора не означает, что внимание другой стороны к таким условиям привлечено надлежащим образом, даже если другая сторона его подписала.

Включение в российское гражданское законодательство подобных правил послужит, вне всякого сомнения, достаточно эффективным профилактическим средством недопущения многих распространенных в настоящее время злоупотреблений принципом свободы договора.

Помимо соответствующей корректировки гражданского законодательства очень важно оптимизировать отечественное публично-правовое законодательство по критерию недопущения злоупотреблений договорной свободой, поскольку применение гражданско-правовых норм в налоговых, финансовых, валютных и иных властных отношениях в настоящее время чрезвычайно затруднено.

В первую очередь речь, конечно же, идет о включении в соответствующие отрасли публичного законодательства закрепленного в ст. 169 ГК РФ механизма применения конфискационных мер. Указанные меры являются, как показывает практика, мощнейшим средством не только профилактики, но и борьбы с уже допущенными злоупотреблениями свободой договора, т.е. когда гражданско-правовые договоры используются в качестве своеобразного инструмента "обхода закона" с целью получения необоснованных и не приветствуемых действующим правопорядком финансовых, налоговых, экономических и иных выгод.

До последнего времени ст. 169 ГК РФ в российской судебной практике применялась чрезвычайно редко. Иными словами, ее стимулирующий потенциал фактически задействован не был, что, конечно же, не могло не сказаться на общем удручающем состоянии договорной дисциплины в нашей стране. Злоупотребления свободой договора при выстраивании всевозможных договорных и иных связанных с ними схем, особенно в целях ухода от уплаты налогов, а также необоснованное их снижение приобрели в нашей стране массовый характер. Появилось даже множество всевозможных рекомендаций и пособий по так называемой "налоговой оптимизации через договор"*(9). С данной точки зрения предпринимаемые в настоящее время российскими судами попытки реанимировать данную статью и задействовать предусмотренную в ней публично-правовую меру имущественной ответственности в целях укрепления договорной дисциплины при становления и реализации договорных связей можно только приветствовать.

Вместе с тем подобные попытки активного применения судами ст. 169 ГК РФ осуществляются в отсутствие в действующем законодательстве четких правовых ориентиров в определении допустимых границ использования гражданско-правовых договоров применительно к налоговым, таможенным и иным публично-правовым отношениям. Данная правовая неопределенность чревата административным и судебным произволом, поскольку сегодня любой налоговый инспектор или судья могут обвинить налогоплательщика в направленности его действий на уклонение от уплаты налогов, сборов, таможенных платежей и т.д. только потому, что в результате заключения и исполнения какого-либо гражданско-правового договора налоговая база опосредуемых этим договором хозяйственных операций уменьшилась. Потенциальная угроза подобного административного и (или) судебного произвола является мощным фактором сдерживания деловой активности в российской экономике, что ведет к ее застою и регрессу.

Своеобразным толчком в активизации применения судами ст. 169 ГК РФ послужило Определение Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О, в котором он подтвердил полномочия судей самостоятельно применять указанную в ст. 169 ГК РФ конфискационную меру, в случае если судья придет к выводу о том, что оцениваемый гражданско-правовой договор является "антисоциальным", т.е. был заключен с целью уклонения от уплаты налогов, поскольку уклонение от налогов - цель, заведомо противная основам правопорядка и нравственности.

Казалось бы, все верно и понятно. Если бы не одно "но", имеющее для экономики нашей страны принципиальный характер.

Речь идет о том, что именно следует понимать под уклонением от уплаты налогов, сборов, платежей через договор, поскольку отнюдь не любое уменьшение налоговых обязательств посредством заключения договора может и должно квалифицироваться как уклонение от уплаты налогов. И вот тут-то КС РФ уклонился от ясного и четкого ответа, отметив лишь, что разрешение вопроса о том, имелось ли в данном случае уклонение от уплаты налогов, как и вопроса, преследовали ли участники договоров цель, заведомо противную основам правопорядка и нравственности, не относится к его компетенции.

Вот и стали в настоящее время российские судьи применять на практике ст. 169 ГК РФ, руководствуясь, по существу, не правом, а своим собственным субъективным пониманием уклонения от налогов через договор. Да применять так, что вызвали своими решениями, без всякого преувеличения, "шок и трепет" в российском бизнес-сообществе*(10). Подобная судебная практика послужила мощным фактором угасания деловой активности в нашей стране, поскольку любая экономическая деятельность при подобной судебной практике становится весьма непредсказуемым и рискованным занятием. И со всей очевидностью обозначившееся в 2005 г. существенное замедление темпов экономического роста России - наглядный тому пример.

В связи с этим необходимо отметить следующее.

Применение конфискационных мер является, конечно же, важным средством профилактики и пресечения злоупотреблений свободой договора в рыночной системе хозяйства. Но при одном непременном условии: применение этих мер должно носить очень ограниченный, чрезвычайно выверенный и абсолютно понятный всем хозяйствующим субъектам характер. В противном случае мощнейший стимулирующий эффект данных мер резко снижается. Более того, они начинают восприниматься многими хозяйствующими субъектами в качестве своеобразного инструмента передела собственности и подавления государственными властями бизнеса неугодных компаний. При таких условиях вести речь о каком-либо экономическом росте нашей страны вообще не приходится.

Для нейтрализации обозначенной опасности и создания необходимых правовых предпосылок бурного роста российской экономики следует как можно быстрее внести в действующее налоговое, таможенное, бюджетное и иные публично-правовые отрасли российского законодательства очень четкие и выверенные законодательные запреты, предписания и ограничения в использовании гражданско-правовых договоров применительно к каждой из соответствующих сфер правоотношений, которые, с одной стороны, давали бы всем субъектам экономики ясные ориентиры надлежащего поведения при становлении и реализации договорных связей, а с другой - ни в коем случае не приводили бы к "заорганизованности" экономики и, как следствие, к ее застою и стагнации.

При этом представляется принципиально неверным выводить подобные запреты и ограничения через судебное толкование действующих норм законодательства, поскольку при нынешнем уровне правосознания в нашей стране это создает благодатную почву для судебного и административного произвола.

По каким, например, критериям можно сегодня квалифицировать договор или систему договоров как антисоциальные с последующим применением ст. 169 ГК РФ, на что ориентирует судей упоминавшееся выше Определение КС РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О, если в действующем налоговом законодательстве до сих пор не имеется четкого определения понятий криминального "уклонения" от налогов и легального "избежания" или "оптимизации" налогов. При этом сформулированное КС РФ в его знаменитом постановлении от 27 мая 2003 г. N 9-П определение уклонения от налогов с точки зрения специалистов по рыночной экономике не выдерживает никакой критики. И поэтому сегодня можно довольно уверенно прогнозировать устойчивый рост судебных дел по налоговым и иным финансовым спорам, в которых, как уже отмечалось выше, судьи арбитражных и судов общей юрисдикции будут применять ст. 169 ГК РФ не по закону, а исходя из своего личного, субъективного понимания антисоциальности договоров в сфере налогообложения.

Подводя итог, можно сделать уверенный вывод о том, что существующая система российского законодательства нуждается в срочной и очень серьезной корректировке и оптимизации по критерию договорной дисциплины, одним из важных элементов которой является уточнение и законодательное закрепление пределов (границ) действия принципа свободы договора в современных условиях хозяйствования. При этом соответствующая работа обязательно должна носить комплексный характер, ни в коем случае не ограничиваясь совершенствованием частноправовых отраслей законодательства. Только в таком случае можно надеяться на ее успех в деле создания необходимых правовых условий и предпосылок, способствующих высокому экономическому росту России.

И.В. Цветков,

судья Арбитражного суда Смоленской области,

кандидат юридических наук, доцент кафедры

гражданского права и процесса

Смоленского гуманитарного университета

"Законодательство и экономика", N 8, август 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Интервью с доктором юридических наук, профессором, заведующим кафедрой коммерческого права и основ правоведения МГУ им. М.В. Ломоносова Б.И. Пугинским // Законодательство. 2005. N 4. С.3.

*(2) См., например, Определение КС РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О; постановления Президиума ВАС РФ от 3 августа 2004 г. N 2870, от 8 февраля 2005 г. N 10423/04 и др.

*(3) Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : пер. с нем. - М.: Международные отношения, 2000. Т. 2. С. 19.

*(4) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. - М., 2003. С. 153, 154.

*(5) См.: Абашин Э.А. Как правильно оформить сделку.- М.: ФОРУМ: ИНФРА-М, 2003. С. 60-68.

*(6) Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. Соч. С. 18.

*(7) Принципы европейского договорного права, 1999 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. N 3, 4.

*(8) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 16-38.

*(9) См.: Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н., Брызгалин В.В., Баженов О.И. Методы налоговой оптимизации, или как избежать опасных ошибок. - М.: Аналитика-Пресс, 1999. С. 56-85.

*(10) См.: Эж-Юрист. 2005. N 5. С. 12.