Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2009 г. N 04АП-63/09

г. Чита

Дело N А19-8466/08

"25" февраля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Ячменева Г.Г., Клочковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Третьяковой Т.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы заявителя по делу индивидуального предпринимателя Кулиева Г.Б. и ответчика по делу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 ноября 2008 г. по делу N А19-8466/08, по заявлению индивидуального предпринимателя Кулиева Г.Б. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области о признании незаконным решения налогового органа (суд первой инстанции Н.Н. Тютрина),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

установил:

Индивидуальный предприниматель Кулиев Г.Б. обратился в Арбитражный суд Иркутской области с требованием, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области от 31.03.2008г. N 27/14 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 26.05.2008г. N 26-16/04003-384 об изменении решения) в части начисления налогов и сборов в сумме 299 079 руб. 18 коп., в том числе: НДФЛ за 2005 г. в размере 41 914 руб., за 2006 г. в размере 68 698 руб., ЕСН за 2004 г. в размере 1 427 руб. 19 коп., за 2005 г. в размере 29 526 руб. 85 коп., за 2006 г. в размере 36 574 руб. 14 коп., ЕСН (как работодатель) за 2004 г. в размере 6 408 руб., за 2005 г. в размере 460 руб. 80 коп., за 2006 г. в размере 139 руб. 20 коп., НДС за 1 квартал 2004 г. в размере 32 566 руб., за 2 квартал 2004 г. в размере 33 701 руб.. за 3 квартал 2004 г. в размере 16 371 руб., за 3 квартал 2005 г. в размере 11 575 руб., за 4 квартал 2005 г. в размере 10 404 руб., ЕНВД за 1 квартал 2005 г. в размере 9 314 руб.; привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 36 361 руб. 81 коп., в том числе по НДФЛ за 2005 г. в размере 5 484 руб. 40 коп., за 2006 г. в размере 13 739 руб. 69 коп., по ЕСН за 2005 г. в размере 5 307 руб. 10 коп., за 2006 г. в размере 7 314 руб. 82 коп., по НДС за 3 квартал 2005 г. в размере 2 315 руб., за 4 квартал 2005 г. в размере 2 080 руб. 80 коп., по ЕСН (как работодатель) за 2005 г., 2006 г. в размере 120 руб.; привлечения к ответственности по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 78 249 руб. 70 коп., в том числе по ЕСН за 2004 г. в размере 3 996 руб. 14 коп., ЕСН за 2005 г. в размере 47 242 руб. 96 коп., ЕНВД за 1 квартал 2005 г. в размере 27 010 руб. 60 коп.; начисления пени в сумме 70 956 руб. 89 коп., в том числе по НДФЛ в размере 13 030 руб. 37 коп., по ЕСН в размере 9 177 руб. 83 коп., по ЕСН (как работодатель) в размере 2 770 руб. 69 коп., НДС в размере 45 978 руб.

Решением от 25.11.2008г. суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные требования, в обоснование указав, что поскольку розничная торговля осуществлялась через магазин с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, следовательно, деятельность предпринимателя относится к облагаемой ЕНВД. Таким образом, налоговым органом неправомерно включены в доход суммы в размере 642 951 руб. 97 коп. за 2004 г., 1 125 112 руб. 57 коп. за 2005 г., 278 603 руб. за 2006 г. НДС, полученный налогоплательщиком от покупателя дополнительно к цене товара, не может быть признан доходом предпринимателя. Поступление денежных средств в качестве предоплаты до момента выполнения обязательств по договору не влечет возникновения объектов обложения названными налогами. При получении физическим лицом у предпринимателя доходов от продажи имущества предприниматель не признается налоговым агентом, и соответственно не обязан исчислять НДФЛ и ЕСН. Учитывая, что обязанность по уплате налога предпринимателем исполнена, решение в части предложения уплатить ЕНВД за 1 квартал 2005 г. является незаконным. При отсутствии описи вложения почтового отправления представленная в суд копия квитанции о приеме заказной корреспонденции не является достаточным и безусловным доказательством исполнения обязанности по представлению налогоплательщиком спорной декларации. Таким образом, налоговый орган обоснованно привлек предпринимателя к налоговой ответственности по ч.2 ст.119 Налогового Кодекса РФ.

Не согласившись с указанным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. Считают, что свидетельские показания Трубецкой Л.П., на основании которых сделан вывод, что из двух торговых залов налогоплательщик использовал один из них не как торговый зал, а как склад, не могут служить доказательством по делу. Налоговым органом правомерно использована информация, содержащаяся в правоустанавливающих и инвентаризационных документах, в соответствии с которыми магазин имеет два торговых зала площадью 45,7 кв.м. и 126,5кв.м., общей площадью 172,2кв.м. В соответствии с договором от 10.01.2003г. N 01 об аренде магазина арендатор не должен производить никаких перепланировок и переоборудования объекта без письменного разрешения арендодателя и обязуется использовать арендуемый объект исключительно по прямому назначению. Кроме того, заявителем зарегистрировано 3 кассовых аппарата и представлено 2 книги кассира-операциониста, что подтверждает использование торговых залов по прямому назначению. Следовательно, у предпринимателя не имелось оснований для применения ЕНВД по данному виду деятельности. Письмо КУМИ от 06.11.2008г. само себе противоречит - нарушает исполнение договора N 01 от 10.01.2003г.

Индивидуальный предприниматель Кулиев Г.Б. также, не согласившись с указанным решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда в части. Полагает, что оснований для привлечения к налоговой ответственности по ч.2 ст.119 Налогового Кодекса РФ не имелось, т.к. налоговая декларация по ЕНВД за 1 кв. 2005 г. была направлена по почте, что подтверждается почтовой квитанцией от 20.04.2005г., журналом входящей корреспонденции, где под номером 39 указано, что от предпринимателя поступило почтовое отправление.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещен надлежащим образом. Ходатайствует об их рассмотрении в его отсутствие.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями от 02.02.2009г. и от 13.02.2009г. Направили письменный отзыв на апелляционную жалобу предпринимателя.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 10.02.2009г. Ходатайствует о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие представителя.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Кулиева Г.Б. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога на вмененный доход (ЕНВД), налога на доходы физических лиц (НДФЛ), налога на доходы физических лиц для налоговых агентов (НДФЛ налоговый агент), единого социального налога (ЕСН), налога на добавленную стоимость (НДС), земельного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., результаты которой зафиксированы в акте проверки от 15.02.2008г. N 27/14.

На основании акта проверки решением налогового органа от 31.03.2008г. N 27/14 (в редакции решения Управления ФНС по Иркутской области от 26.05.2008г. N26-16/04003-384) предприниматель, в том числе привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату ЕНВД за 3 квартал 2005 г. в размере 604 руб., за 4 квартал 2005 г. в размере 880 руб., за 1 квартал 2006 г. в размере 924 руб. 20 коп., за 2 квартал 2006 г. в размере 924 руб. 20 коп., за 3 квартал 2006 г. в размере 924 руб., 4 квартал 2006 г. в размере 924 руб. 20 коп.; за неуплату НДФЛ за 2005 г. в размере 5 484 руб. 40 коп., за 2006 г. в размере 13 739 руб. 69 коп.; за неуплату ЕСН за 2005 г. в размере 5 307 руб. 10 коп. (ФБ - 3 964 руб. 61 коп., ФФОМС - 396 руб. 23 коп., ТФОМС - 946 руб. 26 коп.), за 2006 г. в размере 7 314 руб. 82 коп. (ФБ - 5 376 руб. 16 коп., ФФОМС - 692 руб. 18 коп., ТФОМС - 1 246 руб. 48 коп.), за неуплату НДС за 3 квартал 2005 г. в размере 2 315 руб. 00 коп., за 4 квартал 2005 г. в размере 2 080 руб. 80 коп., за 1 квартал 2006 г. в размере 201 руб. 40 коп., за 2 квартал 2006 г. в размере 741 руб. 40 коп., за 3 квартал 2006 г. в размере 741 руб. 40 коп., за 4 квартал 2006 г. в размере 3 403 руб. 40 коп., за неуплату ЕСН (ИП, производящий выплаты физическим лицам) за 2005 г. в размере 92 руб. 16 коп., за 2006 г. в размере 27 руб. 84 коп.; по ст. 123 Кодекса за 2005 г. в размере 187 руб. 20 коп., за 2006 г. в размере 124 руб. 80 коп., за 2007 г. в размере 548 руб. 60 коп.; по п. 1 ст. 126 Кодекса за непредставление налоговых карточек ф.1-НДФЛ, сведений о доходах, расчетов по ЕСН за 1 квартал 2005 г., полугодие 2005 г., 2005 г., 1 квартал 2006 г., полугодие 2006 г., 9 месяцев 2006 г.; по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по ЕНВД за 1 квартал 2005 г. в размере 27 010 руб. 60 коп., по ЕСН за 2004 г. в размере 2 906 руб. 29 коп. - ФБ, 60 руб. 54 коп. - ФФОМС, 1 029 руб. 31 коп. - ТФОМС, по ЕСН за 2005 г. в размере 34 536 руб. 22 коп. - ФБ, 3 923 руб. 30 коп. - ФФОМС, 8 783 руб. 44 коп. - ТФОМС, по ЕСН (ИП, производящий выплаты физическим лицам) за 2005 г. в размере 5 184 руб. - ФБ, 829 руб. 44 коп. - ФСС, 207 руб. 36 коп. - ФФОМС, 518 руб. 40 коп. - ТФОМС; по п.2 ст. 27 ФЗ от 15.12.01г. N167-ФЗ за 2005 г. в размере 285 руб. 60 коп., за 2006 г. в размере 187 руб. 20 коп. Отказано в возмещении из бюджета НДС за 4 квартал 2004 г., 2 квартал 2005 г. в сумме 37 737 руб. 91 коп. за 4 квартал 2004 г. 1 588 руб. за 2 квартал 2005 г. (п. 3), начислены пени по состоянию на 31.03.2008г. в размере 96 874 руб. 77 коп., в том числе по НДФЛ 13 030 руб. 37 коп., по ЕСН 9 177 руб. 83 коп., по ЕНВД 7 900 руб. 87 коп., по НДС 50 458 руб. 31 коп, по НДС (налоговый агент) 12 192 руб. 32 коп, по НДФЛ (налоговый агент) 871 руб. 94 коп, по ЕСН 2770 руб. 69 коп, по страховым взносам 472 руб. 44 коп. (п. 5), предложено уплатить недоимку в размере 388 348 руб. 18 коп, в том числе: ЕНВД за 4 квартал 2004 г., 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 г., 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 г. в размере 42 128 руб., НДФЛ за 2005 г., 2006 г. в размере 110 612 руб., ЕСН за 2004 г., 2005 г., 2006 г. в размере 67 528 руб. 18 коп, НДС за 1, 2, 3 квартал 2004 г., 3, 4 квартал 2005 г. 1, 2, 3, 4 квартал 2006 г. в размере 196 322 руб., НДС (налоговый агент) за 1, 2, 3, 4 квартал 2004 г. в размере 24 116 руб., ЕСН (ИП, производящий выплаты физическим лицам) за 2004 г., 2005 г. в размере 7 008 руб., страховые взносы за 2005 г., 2006 г. в размере 2 364 руб., НДФЛ (налоговый агент) на 31.03.2008г. в размере 4 537 руб. (п. 6).

Предприниматель, не согласившись с решением налогового органа, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

В спорный период предприниматель осуществлял розничную торговлю в магазине "Саяны", расположенном по адресу: г. Нижнеудинск, ул. Кржижановского, 25-83., на основании договора аренды N 01 от 10.01.2003г.

Основанием для доначисления спорных сумм налогов по данному эпизоду послужили выводы инспекции о том, что площадь торговых залов данного магазина составляет 172 кв.м., следовательно, деятельность в магазине "Саяны" не подпадает под систему налогообложения ЕНВД.

Согласно п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (п. 4 ст. 346.26 Кодекса).

На территории Иркутской области ЕНВД введен в действие с 01.01.2003г. Законом Иркутской области N 60-03 от 27.11.2002г. "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

В соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 1 Закона Иркутской области N 60-03 от 27.11.02г. "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (Закон действовал в рассматриваемый период - в 2004 г., 2005 г., 2006 г.) видом предпринимательской деятельности, в отношении которой введен единый налог в Иркутской области, является, в том числе: - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (в редакции Налогового кодекса Российской Федерации, действующей в 2004 г., 2005 г.); - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли; розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (в редакции Налогового кодекса Российской Федерации, действующей с 01.01.2006г.)

Розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продаж (ст. 346.27 Кодекса).

В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Предприниматель осуществлял розничную торговлю в магазине "Саяны" на основании договора аренды N 01 от 10.01.2003г. Согласно указанному договору общая площадь объекта, сдаваемого в аренду, составляет 207,3 кв.м. Торговая площадь при этом не выделялась. Передаваемый объект предназначается для размещения в нем магазина. Таким образом, правоустанавливающим документом торговая площадь не устанавливалась.

Согласно техническому паспорту магазина и экспликации к плану строения (по состоянию на 29.09.2003г.) общая площадь помещения равна 207,3 кв.м., из которых 172.2 кв.м. (45,7 + 126,5) составляет площадь двух торговых залов. На остальной площади находится тамбур, коридоры, туалеты, склад.

Из пояснений предпринимателя следует, что в спорном периоде фактически торговля производилась в помещении площадью 45,7 кв.м. Помещение площадью 126,5 кв.м. использовалось для хранения товаров и подготовке его к продаже, обслуживание покупателей в нем не производилось.

По запросу суда Арендодатель - Комитет по управлению имуществом Администрации Нижнеудинского муниципального образования в письме от 06.11.2008г. N 669 указал, что по адресу: г. Нижнеудинск, ул. Кржижановского, 25 при наличии в документах двух торговых залов, фактически в 2004 г., 2005 г., 2006 г. в помещении площадью 45,7 кв.м. размещался магазин, а в помещении площадью 126,5 кв.м. размещался склад.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля Трубецкая Л.П., пояснила, что работает в Комитете по управлению имуществом Администрации Нижнеудинского муниципального образования с января 2001 г. Между Комитетом по управлению имуществом и предпринимателем Кулиевым Г.Б. заключен договор аренды N 01 от 10.01.2003г., согласно которому предпринимателю сдается в аренду помещение по адресу - г. Нижнеудинск, ул. Кржижановского, 25-83, площадью 207,3 кв.м. Помещение включает: тамбур, коридор, туалет, и два зала площадью 45,7 кв.м. и 126,5 кв.м. Товар реализовывался в зале площадью 45,7 кв.м., а в зале площадью 126,5 кв.м. находился склад (подтоварка). Демонстрация товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей в зале большей площадью не осуществлялись. Помещения разделены стенами и дверью, что препятствует проходу покупателей во второе помещение. Данной информацией располагаю точно, поскольку несколько раз выезжала в арендованное предпринимателем помещение для составления акта в связи с его затоплением.

С целью устранения противоречий, выявленных в ходе налоговой проверки, инспекция вправе была произвести осмотр помещений, допросы свидетелей, либо иные формы налогового контроля в порядке статей 82, 88, 92, 93 Налогового кодекса Российской Федерации, что сделано не было.

Показания свидетелей Ушакова Н.В. и Полевик Е.Н. (протоколы допроса свидетелей от 17.11.2008г.), полученные после проведения проверки, правомерно не приняты судом во внимание, т.к. в показаниях отсутствует указание на период времени, о котором свидетели дают показания.

Доказательств, подтверждающих ведение предпринимателем розничной торговли в помещении площадью 126,5 кв.м. налоговой инспекцией не представлено.

Довод инспекции о том, что свидетельские показания Трубецкой Л.П. не могут служить доказательством по делу, подлежат отклонению.

Показания свидетеля Трубецкой Л.П. даны в судебном заседании и оформлены надлежащим образом в протоколе судебного заседания от 19.11.2008г. Порядок допроса свидетеля, установленный ст.88 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, судом не нарушен. Указанные свидетельские показания в силу ст.ст.67, 68 Арбитражного процессуального Кодекса РФ являются относимыми и допустимыми доказательствами. Кроме того, данные показания не имели преимущественное значение при рассмотрении дела, а были оценены судом в совокупности с другими доказательствами, содержащимися в материалах дела.

Доводы налогового органа о том, что в соответствии с договором от 10.01.2003г. N 01 об аренде магазина арендатор не должен производить никаких перепланировок и переоборудования объекта без письменного разрешения арендодателя и обязуется использовать арендуемый объект исключительно по прямому назначению, кроме того, заявителем зарегистрировано 3 кассовых аппарата и представлено 2 книги кассира-операциониста, что подтверждает использование торговых залов по прямому назначению, не могут свидетельствовать о том, что при осуществлении розничной торговли предприниматель использовал два торговых зала.

Никаких перепланировок и переоборудования магазина предпринимателем не осуществлялось. Договором от 10.01.2003г. сторонами не оговаривалось, что арендатор обязан использовать два торговых зала для розничной торговли. В договоре указано только то, что арендатор обязан использовать объект под магазин, т.е. помещения данного объекта могли быть использованы как под торговую площадь, так и под подсобные помещения. Таким образом, предприниматель вправе был использовать помещение площадью 126,5 кв.м. под складские помещения. Таким образом, Письмо КУМИ от 06.11.2008г. не содержит противоречий.

Регистрация 3 кассовых аппаратов и ведение 2 книг кассира-операциониста не может однозначно свидетельствовать об использовании 2 торговых залов. Законом не предусмотрена обязанность предпринимателя использовать только один кассовый аппарат в одном торговом зале.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно не применил формальный подход при разрешении данного вопроса, а, исследовав и оценив в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу, что арендованное предпринимателем помещение площадью 45,7 кв.м. использовалось как торговый зал, а второе - площадью 126,5 кв.м. использовалось под хранение товара. Поскольку розничная торговля осуществлялась через магазин с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, деятельность предпринимателя относилась к облагаемой ЕНВД. Следовательно, оснований для включения в доход суммы в размере 642 951 руб. 97 коп. за 2004 г., 1 125 112 руб. 57 коп. за 2005 г., 278 603 руб. за 2006 г. у инспекции не имелось.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Иных доводов в апелляционной жалобе инспекцией не приводилось. Вместе с тем, налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции полностью.

Проверив решение суда первой инстанции в остальной части, суд апелляционной инстанции также не находит оснований для его отмены.

Учитывая, что в силу п.1 ст.168 п.п.5 п.1 ст.208 Налогового Кодекса РФ НДС, полученный налогоплательщиком от покупателя дополнительно к цене товара, не может быть признан для целей налогообложения доходом, сумма в размере 13 728 руб. 82 коп. (6 864 руб. 41 коп. + 6 864 руб. 41 коп.) необоснованно включена инспекцией в доход предпринимателя за 2005 г.

Принимая во внимание, что поступление денежных средств в качестве предоплаты до момента выполнения обязательств по договору не влечет возникновения объектов обложения названными налогами, а также, что инспекцией не представлено доказательств, достоверно свидетельствующих о том, что сумма в размере 45 000 руб. 00 коп. является авансом, оснований для включения ее в доходы у налогового органа также не имелось.

В соответствии со ст.ст. 214.1, 227, 228, п. 2 ст. 226 Налогового Кодекса РФ при получении физическими лицами у предпринимателя доходов от продажи имущества предприниматель не признается налоговым агентом, и соответственно не обязан исчислять НДФЛ и ЕСН с суммы 58 000 руб. (29 000+29 000), полученной Осиповой Е.В. от продажи проволоки.

Проанализировав налоговые декларации по НДС за 3 и 4 кварталы 2005 г. и книги продаж за спорные периоды, суд первой инстанции обоснованно указал, что оснований для предложения уплатить НДС в размере 21 979 руб., соответствующие пени и штраф по ст. 122 Кодекса в размере 4 395 руб. 80 коп. не имелось.

Учитывая, что обязанность по уплате ЕНВД за 1 квартал 2005 г. предпринимателем исполнена, что подтверждается платежным поручением N 009 от 28.04.2005г., решение инспекции в этой части также правомерно признано судом недействительным.

ИП Кулиев Г.Б., обжалуя решение суда в апелляционном порядке, указал, что оснований для привлечения его к налоговой ответственности по ч.2 ст.119 Налогового Кодекса РФ не имелось, т.к. налоговая декларация по ЕНВД за 1 кв. 2005 г. была направлена по почте, что подтверждается почтовой квитанцией от 20.04.2005г., журналом входящей корреспонденции, где под номером 39 указано, что от предпринимателя поступило почтовое отправление с отметкой "ЕНВД".

В соответствии с п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность установлена законодательством о налогах и сборах.

Статьей 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода. Налоговым периодом по единому налогу признается квартал (ст. 346.30 Кодекса).

Таким образом, налогоплательщик обязан представить налоговую декларацию по единому налогу на вмененный доход за 1 квартал 2005 г. в срок до 20 апреля 2005 г.

В соответствии с п. 4 ст. 80 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая декларация (расчет) может быть представлена налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговый орган лично или через представителя, направлена в виде почтового отправления с описью вложения или передана по телекоммуникационным каналам связи.

При отправке налоговой декларации (расчета) по почте днем ее представления считается дата отправки почтового отправления с описью вложения (п. 2 ст. 80 Налогового кодекса РФ).

Таким образом, в отсутствие описи вложения, одна лишь квитанция о приеме заказной корреспонденции с отметкой об отправке по почте, представленная предпринимателем, не может служить подтверждением направления указанной декларации в налоговый орган.

Журнал входящей корреспонденции, где под номером 39 указано, что от предпринимателя поступило почтовое отправление с отметкой "ЕНВД", не может однозначно свидетельствовать о том, что от предпринимателя поступила именно декларация по единому налогу на вмененный доход за 1 квартал 2005 г., а не иной документ, в том числе связанный с исчислением ЕНВД.

Иных доказательств о надлежащем исполнении обязанности по своевременному представлению указанной налоговой декларации заявителем не представлено.

В соответствии с п. 2 ст. 119 Налогового Кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30% суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10% суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-дня.

Таким образом, предпринимателю правомерно начислен штраф в размере 27 010 руб. 60 коп., в связи с чем, апелляционную жалобу ИП Кулиева Г.Б. следует признать необоснованной.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб предпринимателя и налогового органа и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 25.11.2008г., принятое по делу N А19-8466/08, оставить без изменения, апелляционные жалобы Индивидуального предпринимателя Кулиева Гумбат Байрали (оглы), Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N6 по Иркутской области без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Г.Г. Ячменев Н.В. Клочкова