Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2008 г. N 17АП-1197/08

г. Пермь

12 марта 2008 г.

Дело N А50-15108/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 марта 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Савельевой Н.М.,

Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя Управления здравоохранения администрации города Перми: Оглоблин Л.Л. (паспорт серии 5702 N 926997, доверенность от 18.02.2008г.),

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Меновщикова Н.Б. (удостоверение N 0805, доверенность от 09.01.2008г.), Корнилова К.Ю. (удостоверение N 156, доверенность от 09.01.2008г.),

от третьих лиц:

от Общества с ограниченной ответственностью "Трест": не явились,

от Общества с ограниченной ответственностью "Эко-строй-прогресс": не явились,

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заявителя Управления здравоохранения администрации города Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 16 января 2008 года по делу N А50-15108/2007,

принятое судьей А.Н. Саксоновой

по заявлению Управления здравоохранения Администрации города Перми

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица:

Общество с ограниченной ответственностью "Трест",

Общество с ограниченной ответственностью "Эко-строй-прогресс",

о признании ненормативных правовых актов недействительными

установил:

Управление здравоохранения администрации города Перми (далее - управление здравоохранения) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 03.10.2007г. по жалобе ООО "Трест" о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания от 03.10.2007г. N 4412-07 об устранении нарушений Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган). В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены общества с ограниченной ответственностью "Трест", "Эко-строй-прогресс".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 16.01.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 09.01.2008г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, управление здравоохранения обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новое решение, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы управлением здравоохранения указано на превышение антимонопольным органом предоставленных ему полномочий, поскольку жалоба ООО "Трест", не являющегося участником размещения заказа, не соответствовала требованиям, предъявляемым действующим законодательством к такого рода жалобам, в связи с чем не подлежала рассмотрению. Кроме того, управление здравоохранения считает, что антимонопольный орган не наделен полномочиями по определению предмета конкурса, определения потребностей заказчика в работах и услугах, в связи с чем, с учетом установленного запрета на изменение предмета конкурса, оспариваемое предписание не соответствует требованиям действующего законодательства.

Представитель управления здравоохранения в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, ссылается на правомерность включения в конкурсную документацию требования о наличии лицензии на оказание медицинских услуг в области диетологии, поскольку фактически предметом проведенного конкурса является комплекс взаимосвязанных работ по оказанию медицинских услуг по диетологии и приготовлению лечебного питания. Требования антимонопольного органа об исключении из предмета конкурса части услуг приведет к невозможности обеспечения пациентов лечебных учреждений взаимосвязанными услугами по диетологии и лечебным питанием.

Антимонопольный орган с апелляционной жалобой управления не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на правомерность вынесения оспариваемых решения и предписания.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании доводы отзыва поддержали, считают, что жалоба ООО "Трест" принята на законных основаниях, при ее рассмотрении установлено несоответствие фактического предмета конкурса, предмету, указанному в наименовании конкурса (заявлено проведение конкурса на оказание медицинских услуг по диетологии, фактически в конкурсной документации и проекте муниципального контракта указаны как услуги по диетологии, являющиеся лицензируемым видом деятельности, так и услуги по приготовлению лечебного питания, не требующие лицензии и, осуществляемые более широким кругом лиц), в связи с чем антимонопольным органом с целью устранения нарушений прав и законных интересов широкого круга лиц, вынесено оспариваемое предписание. При этом указывают на то, что приготовление лечебного питания в силу норм действующего законодательства не является лицензируемым видом деятельности, в связи с чем, включение в конкурсную документацию требования о наличии у участников конкурса лицензии является незаконным и необоснованным.

Общества с ограниченной ответственностью "Трест", "Эко-строй-прогресс", привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, отзывы на апелляционную жалобу не представили, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрение апелляционной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 07.09.2007г. управлением здравоохранения (заказчиком) путем размещения соответствующего извещения в сети Интернет был объявлен открытый конкурс на право заключения муниципального контракта на оказание медицинских услуг по диетологии в 4 квартале 2007 года для муниципальных учреждений здравоохранения, расположенных на территории г. Перми, за счет средств бюджета г. Перми и Пермского краевого фонда обязательного медицинского страхования (далее - конкурс). Конкурсная документация утверждена исполняющим обязанности начальника управления администрации города Перми и согласована начальником департамента внутреннего аудита и экономики отраслей муниципального хозяйства администрации г. Перми.

Организатором конкурса определена специализированная организация ООО "Эко-строй-прогресс".

ООО "Трест", ознакомившись с требованиями, установленными конкурсной документацией, посчитал, что в предмет конкурса включены работы по приготовлению лечебного питания, не являющиеся лицензируемым видом деятельности, то есть заказчиком необоснованно установлено требование к участникам размещения заказа о наличии действующей лицензии на осуществление медицинской деятельности, в связи с чем 26.09.2007г. обратилось с соответствующей жалобой в антимонопольный орган, который 28.09.2007г. направил в адрес управления здравоохранения требование о приостановлении размещения заказа.

В результате рассмотрения жалобы антимонопольным органом были вынесены решение от 03.10.2007г. по жалобе ООО "Трест" о нарушении законодательства о размещении заказов и предписание от 05.10.2007г. N 4412-07 об устранении нарушений Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Антимонопольным органом жалоба общества признана обоснованной, в действиях управления здравоохранения признаны нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11, ч.ч. 5, 6 ст. 28 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", управлению здравоохранения предписано устранить выявленные нарушения Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ путем внесения изменений в конкурсную документацию в части исключения из предмета конкурса услуг, не относящихся к медицинским по специальности "диетология", а именно услуг по приготовлению лечебного питания (с учетом ч. 3 ст. 24 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ).

Не согласившись с указанными актами, управление здравоохранения обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности принятых управлением актов и отсутствии оснований для признания их недействительными.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого акта незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), которым установлен единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статьей 11 Закона определены требования, предъявляемые к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов, одной из форм которых является конкурс. Так п.1 ч. 1 названной нормы установлено, что при размещении заказа путем проведения торгов устанавливается, в том числе, следующее обязательное требование к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Кроме того, названная норма содержит закрытый перечень требований к участникам конкурса, при этом право устанавливать иные требования при размещении муниципальных заказов данный закон не предусматривает.

В соответствии с пп. 96 п. 1 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность подлежит лицензированию.

Согласно пункту 3 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2002г. N 499, медицинская деятельность включает выполнение медицинских работ и услуг по оказанию доврачебной, скорой и неотложной, амбулаторно-поликлинической, санаторно-курортной, стационарной медицинской помощи по соответствующим медицинским специальностям, включая проведение профилактических медицинских, диагностических и лечебных мероприятий и т.д. Диетология является одной из медицинских специальностей.

Приказом Минздрава России от 05.08.2003 г. N 330 "О мерах по совершенствованию лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях Российской Федерации" утверждена Инструкция о организации лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях, в соответствии с которой непосредственно приготовление лечебного питания к организации лечебного питания в учреждениях здравоохранения не относится. В перечень лицензируемых видов деятельности приготовление лечебного питания не включено, то есть приготовление лечебного питания медицинской услугой не является, для осуществления данного вида деятельности лицензия не требуется, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела (раздел 9 конкурсной документации "Техническое задание", проект муниципального контракта) подтверждается, что предметом объявленного управлением здравоохранения конкурса являлось оказание услуг, как по диетологии, так и по приготовлению лечебного питания, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерном включении управлением здравоохранения в конкурсную документацию требований об обязательном наличии у участников конкурса лицензии на осуществление медицинской деятельности, и нарушении управлением ч.ч. 5, 6 ст. 28 Закона.

Управлением здравоохранения факт включения в предмет конкурса услуг не только по диетологии, но и по приготовлению лечебного питания, не оспаривается, при этом оно считает данные услуги взаимосвязанным комплексом.

При этом доводы управления здравоохранения о противоречивости выводов суда первой инстанции, касающихся определения предмета конкурса, судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

Так же суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку управления здравоохранения на то, что антимонопольный орган не наделен полномочиями по определению потребностей управления здравоохранения, то есть определению предмета конкурса, поскольку антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО "Трест" не определял потребности управления здравоохранения в каких - либо услугах, а проверял его действия на соответствие требованиям действующего законодательства, и установил несоответствие отраженных в наименовании конкурса потребностях заказчика с фактическими потребностями, отраженными в проекте муниципального контракта.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006г. N 135-ФЗ) органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Из содержания части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ следует, что органы местного самоуправления, выступающие в качестве организаторов торгов, не вправе вводить не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В силу части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В силу ч.ч. 1-4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

С учетом положений Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд", арбитражный апелляционный суд, оценив представленные в материалах дела доказательства по вышеуказанным правилам, считает, что в предмет рассматриваемого по делу конкурса объединены два вида услуг: при этом один вид услуг (приготовление лечебного питания) свободно обращается на рынке, а для реализации другого вида услуг (медицинские услуги по диетологии) необходима лицензия.

Следовательно, включение в предмет конкурса вышеуказанных видов услуг ограничивает круг участников открытого конкурса только теми, кто имеет лицензию на медицинскую деятельность (по специальности "диетология"). Однако, как указано выше, приготовление лечебного питания не входит в Перечень лицензируемых видов деятельности и, соответственно, может осуществляться более широким кругом лиц.

При таких обстоятельствах обоснованным является довод антимонопольного органа, с которым согласился суд первой инстанции, о том, что требование конкурсной документации о предоставлении действующей лицензии на осуществление медицинской деятельности в части осуществления работ и услуг по специальности диетология при стационарной помощи, в том числе в условиях дневного стационара не является требованием, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание части услуг, являющихся фактическим предметом конкурса (приготовление лечебного питания для пациентов лечебно-профилактических учреждений), поскольку установление заказчиком требований к участникам размещения заказа, не предусмотренных ч.ч. 1-3 ст. 11 Закона, противоречит ч.4 ст. 11 Закона.

Кроме того, при рассмотрении жалобы антимонопольный орган обосновано сделал вывод о том, что ответственность за организацию лечебного питания в лечебно - профилактическом учреждении несет само учреждение, а не сторонний подрядчик, привлекаемый по результатам конкурсного отбора.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 05.08.2003г. N 330 в целях реализации концепции государственной политики в области здорового питания населения Российской Федерации утверждены "Положения об организации деятельности врача-диетолога" и "Положение о совете по лечебному питанию лечебно-профилактических учреждений".

Согласно Положению об организации деятельности врача-диетолога на должность врача-диетолога назначается врач-специалист, имеющий подготовку по лечебному питанию и сертификат по специальности "Диетология". Врач-диетолог отвечает за организацию лечебного питания и адекватное применение его во всех отделениях учреждений здравоохранения, а также руководит медицинскими сестрами диетическими, осуществляет контроль за работой пищеблока.

В соответствии с Инструкцией по организации лечебного питания, утвержденной Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 05.08.2003г. N 330, организация лечебного питания в лечебно-профилактическом учреждении является неотъемлемой частью лечебного процесса и входит в число основных лечебных мероприятий. Общее руководство в лечебно-профилактическом учреждении осуществляет главный врач, а в его отсутствие - заместитель по его лечебной части. Ответственным за организацию лечебного питания является врач-диетолог. В тех случая, когда должность врача-диетолога в лечебно-профилактическом учреждении отсутствует, ответственным за эту работу является медицинская сестра диетическая.

Таким образом, организацию лечебного питания (в частности, предоставление медицинской услуги по диетологии) в лечебно-профилактическом учреждении осуществляет само лечебное учреждение, а не сторонняя организация, привлекаемая по результатам конкурсного отбора.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа являются обоснованными.

Иное суду апелляционной инстанции в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации управлением здравоохранения не доказано.

Доводы управления здравоохранения о том, что положения ч. 5, 6 ст. 28 Закона не могут быть нарушены заказчиком при размещении заказа, так как относятся к конкурсной комиссии, судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Ссылка апелляционной жалобы на ч. 4 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ, согласно которой нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа, подлежит отклонению.

В силу ч. 4 ст. 9 Закона заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, то есть размещение заказа может быть признано недействительным в судебном порядке только в том случае, если такое размещение состоялось, то есть был заключен соответствующий муниципальный или государственный контракт.

Поскольку в рассматриваемом случае нарушения закона были выявлены антимонопольным органом до фактического размещения заказа, оснований для обращения в суд в порядке, установленном ч. 4 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ, у антимонопольного органа не имелось.

Так же судом апелляционной инстанции отклоняются ссылки управления здравоохранения на превышение антимонопольным органом предоставленных ему законом полномочий в связи с принятием к рассмотрению жалобы ООО "Трест", не соответствующей предъявляемым к жалобам законодательством требованиям, поскольку оснований для отказа в принятии такой жалобы, а так же ее возвращения у антимонопольного органа не имелось.

Согласно части 1 статьи 8 Закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Из содержания изложенной нормы не следует, что участник размещения заказов - это исключительно лицо, подавшее заявку на участие в торгах. Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявки).

По смыслу статьи 8 Закона юридическое лицо, физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель становится участником размещения заказа с момента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении торгов. С указанного момента и до даты подачи предложения (заявки) на участие в конкурсе (аукционе) лицо, имеющее намерение претендовать на заключение государственного (муниципального) контракта, является потенциальным участником размещения заказа, поскольку он может подать или не подать предложение (заявку) на участие в торгах. При этом лицо, участвующее в размещении заказа, становится участником конкурса лишь по результатам рассмотрения уполномоченным органом (конкурсной комиссией) заявок претендентов на участие в конкурсе (часть 2 статьи 27 Закона).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Трест", подавшее жалобу, ранее принимало участие в конкурсе на оказание медицинских услуг по диетологии, заинтересованность ООО "Трест" в оспаривании требований конкурсной документации обусловлена необходимостью устранения обстоятельств, препятствующих обществу (как потенциальному участнику размещения заказа) в подаче предложения (заявки) на участие в торгах (конкурсе).

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что механизм защиты прав и законных интересов лиц в сфере размещения государственных либо муниципальных заказов закрепленный в статье 57 Закона, предусматривает возможность обжалования (в судебном и административном) порядке действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы любого участника размещения заказов, и правомерно указал, что оснований для отказа в принятии к рассмотрению спорной жалобы у антимонопольного органа не имелось.

Так же суд первой инстанции обоснованно указал, что у антимонопольного органа не имелось оснований, установленных ч. 1 ст. 59 Закона для возвращения жалобы, поскольку антимонопольный орган располагал необходимыми сведениями, нарушения в оформлении жалобы являлись формальными, несущественными.

Ссылка управления здравоохранения на понятие жалобы, определенное Федеральным законом от 02.05.2006г. N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" судом апелляционной инстанции отклоняется, как необоснованная, поскольку в рассматриваемом случае порядок подачи жалобы (не гражданина, а юридического лица) регулируется специальным законом - Федеральным законом от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что принятие антимонопольным органом к рассмотрению спорной жалобы не противоречит вышеуказанным требованиям законодательства о размещении заказов.

При этом суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы управления здравоохранения о неправомерности требований предписания антимонопольного органа о внесении изменений в конкурсную документацию в части исключения из предмета конкурса услуг, не относящихся к медицинским по специальности "диетология", а именно услуг по приготовлению лечебного питания (с учетом ч. 3 ст. 24 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ), по следующим основаниям.

Как указано выше, отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Порядок рассмотрения жалобы участника размещения заказа и порядок принятия антимонопольным органом соответствующих мер реагирования установлены ст.17 и главой 8 названного Закона.

Компетенция антимонопольного органа по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов определяется статьей 17 Закона и Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд". Контроль осуществляется в форме плановых и внеплановых проверок (ч.1 ст. 17 Закона).

Участник размещения заказа обладает правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, а равно других действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушающих права и законные интересы участника размещения заказа (ч. 5 статьи 12, ч. 1 статьи 57 Закона).

Пункт 3 части 10 статьи 17 Закона (в ред. Федерального закона от 20.04.2007г. N 53-ФЗ) определяет, что при выявлении в результате проведения проверок нарушения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать органу местного самоуправления, уполномоченному на осуществление функций по размещению заказов для муниципальных заказчиков, или специализированной организации либо конкурсной, котировочной или аукционной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации

Следовательно, исполнение лицом, в отношении которого выдано предписание, его требований, должно привести к устранению выявленных нарушений, а так же восстановлению прав лица, обратившегося с апелляционной жалобой.

При этом необходимо учитывать, что согласно ч.2 ст.3, ч.4 ст.22 Закона предмет конкурса формируется (определяется) заказчиком до момента размещения заказа путем проведения конкурса, кроме того, предмет конкурса не является составляющей конкурсной документации. При этом ч.3 ст.24 Закона установлен прямой запрет на изменение предмета конкурса.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом предписано изменить предмет конкурса, исключив из него часть работ (услуг), что в силу вышеуказанных норм действующего законодательства недопустимо.

Поскольку в рассматриваемом случае совершение управлением здравоохранения указанных в предписании действий не приведет к устранению выявленных антимонопольным органом нарушений Закона, а так же восстановлению прав ООО "Трест", подавшего жалобу, указанный в предписании способ устранения выявленных нарушений является необоснованным, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает оспариваемое предписание не соответствующим действующему законодательству о размещении заказов.

Кроме того, как указано выше, антимонопольным органом в своем решении сделан обоснованный вывод о том, что ответственность за организацию лечебного питания в лечебно - профилактическом учреждении несет само учреждение, а не сторонний подрядчик, привлекаемый по результатам конкурсного отбора, то есть о том, что предоставление медицинских услуг по диетологии предметом конкурса быть не может, данные услуги должны предоставляться непосредственно лечебным учреждением, при этом исполнение управлением здравоохранения требований выданного антимонопольным органом предписания фактически означало бы проведение конкурса, предметом которого является предоставление услуг по диетологии, что в силу вышеизложенного не допускается.

Таким образом, судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы установлена совокупность обстоятельств, в силу ст. 198 АПК РФ необходимых для признания оспариваемого предписания незаконным.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене, апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

В связи с частичным удовлетворением заявленных требований и частичным удовлетворением апелляционной жалобы, в соответствии со ст. 110 АПК РФ с антимонопольного органа в пользу управления здравоохранения подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 руб. - по заявлению. По апелляционной жалобе государственная пошлина подлежит взысканию в доход федерального бюджета с заявителя в размере 500 руб., с ответчика в сумме 500 руб.

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 266, 268, 269, ч. 1-2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 16 января 2008 года по делу N А50-15108/2007 отменить в части, изложив резолютивную часть в новой редакции:

"Признать недействительным Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 05.10.2007г. N 4412-7, как несоответствующее Федеральному закону от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В остальной части в удовлетворении заявленных Управлением здравоохранения Администрации города Перми требований отказать".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в пользу Управления здравоохранения Администрации города Перми госпошлину по заявлению в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей, по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета в сумме 500 (пятьсот) рублей.

Взыскать с Управления здравоохранения Администрации города Перми в доход федерального бюджета расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 500 (пятьсот) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий:

Т.И. Мещерякова

Судьи

Н.М. Савельева Л.Ю. Щеклеина