Предмет регулирования и действие во времени закона о долевом строительстве (А.А. Маковская, "Закон", N 8, август 2006 г.)

Предмет регулирования и действие во времени
закона о долевом строительстве

Принятый 30 декабря 2004 г. Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от N 214-ФЗ (далее - Закон о долевом строительстве, Закон) вызвал и продолжает вызывать далеко не однозначные оценки как со стороны юристов-теоретиков, так и со стороны юристов-практиков. При этом критики закона забывают, что хотя отношения, связанные с привлечением инвестиционных средств в строительство объектов недвижимости (прежде всего жилых и нежилых помещений), широко распространены на территории Российской Федерации, до появления Закона в российском законодательстве их полноценное правовое регулирование отсутствовало.

Очевидные недостатки, вызванные отсутствием такого правового регулирования, отчетливо показали обобщения судебной практики по делам, связанным с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц в строительства жилых и нежилых домов, которые в свое время были подготовлены двумя высшими судебными инстанциями Российской Федерации:

- Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июля 2000 г. N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве" и

- "Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов" Верховного Суда Российской Федерации по результатам проведенного изучения дел, рассмотренных в период с 1999 по 2001 год, подготовленное в январе 2003 г.

На необходимость введения в российское гражданское законодательство специальных правил о договорах, в рамках которых граждане и юридические лица инвестируют свои денежные средства в строительство в целях получения в свою собственность квартир и нежилых помещений в построенных зданиях, было указано еще в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе.

Принимая Закон, законодатель, наконец, попытался дать этим отношениям надлежащее правовое регулирование. Оценивая Закон о долевом строительстве в целом, следует прежде всего остановиться на тех "идеологических" принципах, которые были положены в его основу, и которые, по мнению автора настоящей статьи, заслуживают безусловной поддержки.

Первый принцип, заложенный в Законе о долевом строительстве, состоит в определении содержания договора участия в долевом строительстве и надлежащем правовом регулировании отношений сторон в рамках этого договора. Ранее ввиду отсутствия в законодательстве прямых норм о договоре долевого участия в строительстве, одним из самых сложных вопросов являлся вопрос о природе этого договора и об определении тех правил, которые должны были к нему применяться. Ни в теории, ни на практике не было найдено однозначного ответа на этот вопрос. Даже названия этому договору стороны давали самые разные: договор инвестирования, договор долевого участия в строительстве и др.

В Обобщении судебной практики, подготовленном Верховным Судом Российской Федерации, приведено несколько встречающихся в практике судов общей юрисдикции правовых классификаций подобных договоров:

- договор купли-продажи будущей недвижимости,

- договор совместной деятельности (простого товарищества),

- договор строительного подряда,

- договор, не поименованный в Гражданском кодексе РФ.

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июля 2000 г. N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве" подобные договоры квалифицируются как договоры совместной деятельности (если они отвечают тем требованиям, которые предъявляют к этим договорам нормы Гражданского кодекса РФ), либо рассматриваются как особые договоры, не поименованные в Гражданском кодексе РФ.

Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, принятая на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 15 декабря 2003 г.*(1), указала на необходимость введения в российское гражданское законодательство специальных правил о договорах, в рамках которых граждане и юридические лица инвестируют свои денежные средства в строительство в целях получения в свою собственность квартир и нежилых помещений в построенных зданиях. Соответствующее предложение было воплощено в нормах Закона о долевом строительстве.

- Закон законодательно закрепляет наименование договора - "договор участия в долевом строительстве",

- Закон дает определение договору: "по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости".

- Закон вводит нормы, достаточно полно регулирующие отношения сторон по договору.

Второй принцип, которым руководствовался законодатель, и который отчетливо прослеживается в нормах Закона, состоит в предоставление максимальной защиты "слабой стороне" в отношениях по долевому строительству. Такой слабой стороной законодатель считает любое лицо (в особенности, гражданина), передающее свои денежные средства другому лицу в целях приобретения жилых и нежилых помещений в строящихся зданиях. На необходимость обеспечения защиты прав и интересов участников долевого строительства также обращалось внимание в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе.

Во-первых, в Концепции было выдвинуто предложение, что "обязательным условием вступления застройщика в договор является предварительное получение им прав на земельный участок под строительство, подготовка и получение проектно-сметной документации и разрешений на строительство, а также предоставление обеспечения на сумму, равную объему привлеченных средств дольщиков".*(2) Во-вторых, также в Концепции предлагается ввести "в качестве механизма защиты прав дольщика на жилое помещение: обязательную государственную регистрацию обременения прав застройщика на земельный участок и строящееся здание правами дольщика, вытекающими из договора долевого участия в строительстве". "Предлагаемый механизм позволит обеспечить приоритет права на получение жилого помещения того дольщика, чьи права были зарегистрированы в установленном порядке".*(3)

В Законе о долевом строительстве эти предложения, изложенные в Концепции, получили свое воплощение, хотя и в несколько скорректированном виде. В частности, законодатель отказался от идеи обязать застройщика предоставить обеспечение на сумму, равную объему привлеченных средств дольщиков, но ввел в Закон положение о возникновении у участников долевого строительства законной ипотеки на имущество застройщика в целях обеспечения исполнения последним его обязательств по договорам участия в долевом строительстве.

Третий принцип - принцип "обязательного раскрытия застройщиком информации", относящейся к самому застройщику, к строящемуся объекту недвижимости, и условиям договоров участия в долевом строительстве (ст. 19-21 Закона).

Таким образом, положения Закона о долевом строительстве, с одной стороны, явились результатом обобщения сложившейся договорной практики (и положительной, и отрицательной) и практики судов как общей юрисдикции, так и арбитражных, по разрешению споров, связанных с подобными договорами. С другой, значительная часть его норм абсолютно нова для российского гражданского права.

Новизной предложенных Законом о долевом строительстве правовых конструкций во многом объясняется недостаточная их проработанность и обоснованность. Упразднить некоторые из этих недостатков призван Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ (далее - Закон об изменении Закона о долевом строительстве, Закон от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ). Тем не менее, Закон от 18 июля 2006 г. сохраняет в полной мере те принципы, на которых базируется Закон о долевом строительстве.

Жесткость и строгость того правового регулирования, которое Закон о долевом строительстве вводит по отношению к договорам участия в долевом строительстве, заставляет очень внимательно относиться к определению сферы регулирования данного Закона. И "если дату вступления нормы в силу чаще всего определить не столь уж сложно, то пределы, тип действия новой нормы, факты и отношения, на которые она распространяется и в каких случаях заменяет старую, установить значительно труднее. Точнее говоря, сложно установить порядок введения нормы в действие и очень важно уметь различать эти два обстоятельства: дату вступления нормы в силу и порядок введения нормы в действие".*(4)

Предмет регулирования Закона

Как следует из ч. 1 ст. 1, Закон о долевом строительстве в ред. Закона от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ "регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства".

Таким образом, Закон применяется к отношениям сторон - застройщика и участника долевого строительства, - вытекающих из договора участия в долевом строительства. К отношениям, вытекающим из иных договоров, правила Закона не применяются.

Часть 3 ст. 1 Закона о долевом строительстве в ред. Закона от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ прямо устанавливает, что действие Закона "не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодекса Российской Федерации об инвестиционной деятельности".

В отношении граждан Закон о долевом строительстве, напротив, резко ограничивает возможность использования иных договоров, кроме договоров участия в долевом строительстве. Согласно ч. 2 ст. 1 Закона в ред. Закона от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ "...привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, допускается в случаях, если денежные средства привлекаются путем выпуска эмитентом имеющим в собственности или на праве аренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, а также жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов".

Часть 1 ст. 1 Закона использует для определения договора участия в долевом строительстве три условия:

- объектом долевого строительства является жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости;

- застройщик привлекает денежных средств участников долевого строительства;

- у участников долевого строительства возникает права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости.

"Если одновременно существуют три условия: привлекаются денежные средства граждан; строится многоквартирный дом; застройщик берет на себя обязательство, после исполнения которого у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся многоквартирном доме, то такие отношения закрепляются только с помощью договора участия в долевом строительстве".*(5) Если же один из указанных критериев отсутствует, то заключенный сторонами договор не является по своей природе договором участия в долевом строительстве.

Объект долевого строительства. В соответствии с ч. 4 ст. 4 Закона договор участия в долевом строительстве должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительстве в соответствии с проектной документацией застройщика после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Данное условие является существенным условием договора, при отсутствии которого договор считается незаключенным (ч. 5 ст. 5 Закона). Как следует из определения, приведенного в п. 2 ст. 2 Закона, "объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства". Причем согласно и этому определению, и положениям ч. 1 ст. 4 Закона, по условиям договора участия в долевом строительстве застройщик обязуется построить (создать) соответствующий многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. То есть речь в Законе идет об осуществлении застройщиком своими силами и (или) с привлечением других лиц такой деятельности, в результате которой появится новый объект недвижимости, а в нем - жилые или нежилые помещения (объекты долевого строительства).

Но Закон устанавливает одно существенное ограничение в отношении объекта долевого строительства. В силу п. 1 ст. 2 Закона, застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, к которым относятся "гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственной деятельности". Таким образом, объектом договора участия в долевом строительстве не могут быть (1) какие-либо иные объекты кроме помещений жилых и нежилых и (2) помещения, расположенные в объектах производственного назначения.

Следовательно, отношения, возникающие в связи с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для строительства этих двух групп объектов, вообще не входят в предмет регулирования Закона об участии в долевом строительстве, и потому договор, согласно условиям которых застройщик обязуется передать своему контрагенту подобный объект, не может быть квалифицирован как договор участия в долевом строительстве.

Разумеется, неизбежно будут возникать вопросы о том, распространяются ли правила Закона на отношения, возникающие при привлечении застройщиком денежных средств граждан и юридических лиц для строительства не отдельных помещений в том или ином объекте недвижимости, а отдельных зданий (жилых и нежилых) в комплексе зданий. Например, жилых домов в коттеджном поселке. Согласно ст. 16 Жилищного кодекса РФ к жилым помещениям относятся жилой дом, часть жилого дома; квартира, часть квартиры; комната. В ст. 558 ГК РФ, определяющей "особенности продажи жилых помещений" и озаглавленной именно так, установлены правила, относящиеся к "договору продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры". Представляется, что и в п. 1 ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ под жилым помещением понимается не только "квартира", "комната", но и отдельный жилой дом. Приведенная норма не допускает обращение взыскания по исполнительным документам на принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, и на земельный участок, на котором оно расположено, если только эти объекты не являются предметом ипотеки и на них в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание.

Вместе с тем, представляется затруднительным, если не невозможным рассматривать сам коттеджный поселок как отдельный самостоятельный "объект" недвижимости.

Определенные трудности могут также возникнуть с разграничением понятий "объекты предпринимательской деятельности" и "объекты производственного назначения". Ведь помещения в первых могут быть объектом долевого строительства, а во вторых - нет.

Привлечение денежных средств участника долевого строительства. Условие о цене договора является существенным условием договора об участии в долевом строительстве, которое должно обязательно включено в договор (ч. 4 ст. 4 Закона) и при отсутствии которого договор считается незаключенным (ч. 5 ст. 5 Закона). Под ценой договора Закон понимает "размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства" (ч. 1 ст. 5 Закона). В силу ч. 1 ст. 1 Закона, его правила регулируют "отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости...". Поскольку в ч. 1 ст. 3 Закона говорится о праве застройщика привлекать "денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости", можно уверенно сделать вывод о том, что участник договора обязан уплатить застройщику именно денежную сумму. Если следовать букве Закона, договор участия в долевом строительстве не может вместо этой обязанности предусматривать обязанность участника передать застройщику какое-либо иное имущество (например, ценные бумаги, строительные материалы, строительную технику и др.). Эта - принципиальная черта договора участия в долевом строительстве. Об этом свидетельствуют также правила Закона о процентах, начисляемых на сумму этого денежного обязательства. "Необходимо отметить, что Закон об участии в долевом строительстве, а следовательно, и договор участия в долевом строительстве регулируют привлечение только денежных средств, то есть цена договора всегда выражается в деньгах. В этом есть одно из существенных отличий изучаемого договора от договора простого товарищества, с которым наиболее часто отождествляли договор долевого строительства".*(6) Подобная особенность характерна и для кредитного договора, по которому "банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее" (п. 1 ст. 819 ГК РФ). Следовательно, договор, по условиям которого участник строительства обязуется передать лицу, осуществляющему строительству, не денежные средства, а иное имущество, не должен рассматриваться как договор участия в долевом строительстве, и на такой договор правила Закона не распространяются. Однако, возможно, судебная практика пойдет по другому пути и будет признавать такие сделки также договорами участия в долевом строительстве.

Кроме того, следует учитывать, что при заключении сторонами договора, предусматривающего, что контрагент обязуется передать застройщику, например, векселя того или иного лица со сроком платежа, позволяющим застройщику немедленно предъявить их к платежу, такой договор, возможно, будет являться сделкой, совершенной с целью прикрыть договор участия в долевом строительстве, то есть будет представлять собой притворную сделку. Согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ, притворная сделка ничтожна, а к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила. В данном случае это и будут правила Закона о долевом строительстве.

Возникновение права собственности у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства. Договоры, не предусматривающие возникновение права собственности у контрагентов застройщика, на передаваемые им согласно условиям этих договоров помещения, не являются договорами участия в долевом строительстве.

Действие Закона во времени

Согласно ч. 1 ст. 27, Закон о долевом строительстве вступил в силу по истечении трех месяцев после дня его официального опубликования, а именно с 1 апреля 2005 г. При этом в соответствии с ч. 2 этой же статьи действие Закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления Закона в силу.

Очевидно, что как в ч. 2 ст. 27 Закона, так и в других его статьях речь идет о разрешении на строительство, предусмотренном ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации: "разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт", за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом. Форма разрешения на строительство утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2005 г. N 698 "О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию".

При этом, согласно ч. 1 ст. 3 Закона привлекать денежные средства участников долевого строительства на основании договоров участия в долевом строительстве, застройщик вправе только после выполнения следующих трех условий:

- после получения в установленном порядке разрешения на строительство;

- после опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации;

- государственной регистрации права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания)

Следовательно, в силу ч. 1 ст. 3 Закона с 1 апреля 2005 г. лицо, не имеющее разрешения на строительство и не отвечающее другим условиям, сформулированным в Законе, вообще не имеет права заключать договоры участия в долевом строительстве.

В силу ч. 2 ст. 27 Закона сфера его действия во времени определяется датой получения разрешения на строительство: до 1 апреля 2005 года или после 31 марта 2005 года. Если разрешение на строительство было получено до вступления Закона в силу, до 1 апреля 2005 г., то из ч. 2 ст. 27 Закона следует, что "... отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства объектов, разрешения на строительство которых получены до вступления в силу комментируемого Федерального закона, могут продолжаться на действовавших ранее условиях". Более того, из ч. 2 ст. 27 Закона следует, что и к тем договорам участия в долевом строительстве, которые лица, получившие разрешения на строительство до 1 апреля 2005 г., будут заключать с гражданами и юридическими лицами после этой даты, правила Закона не применяются. Если же, напротив, застройщик получил разрешение на строительство 1 апреля 2005 г. или позднее, он при заключении договоров после этой даты обязан руководствоваться положениями Закона. И лишь в той мере, в какой это позволяют положения Закона, указанные лица могут заключать со своими контрагентами договоры иные, чем договоры участия в долевом строительстве.

Но на практике часто можно столкнуться с ситуацией, когда, намереваясь в будущем вести строительство, организация еще до 1 апреля 2006 г., то есть до того, как Закон вступил в силу, а возможно, даже еще не был принят и опубликован, уже заключила с гражданами и юридическими лицами договоры, связанные с привлечением их средств для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а разрешение на строительство эта организация получила только после вступления Закона в силу. До 1 апреля 2005 г., до вступления Закона в силу, при заключении договоров участия в долевом строительстве стороны не были обязаны, да и не могли, руководствоваться его положениями. Поэтому подобные договоры не только могли быть заключены лицом, не отвечающим установленным Законом требованиям, предъявляемым к застройщику, в частности, лицом, еще не имеющим разрешения на строительство, но и могли быть заключены на абсолютно иных условиях, чем те, которые предусмотрены Законом. В этом случае и встает, прежде всего, вопрос, о том должны ли и если должны, то в какой мере к подобным ранее заключенным договорам (к отношениям сторон в рамках этих договоров, к правам и обязанностям сторон по этим договорам) применяться правила Закона, если заключившее их лицо получило разрешение на строительство уже после вступления в силу Закона?

Правила, определяющие действие гражданско-правовых законодательных актов во времени, содержатся в Гражданском кодексе РФ. Пункт 1 ст. 4 ГК РФ устанавливает, что "акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом". Согласно п. 2 этой же статьи, "по отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие". Пункт 2 ст. 4 ГК также предусматривает, что отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 422 ГК РФ.

М.И. Брагинский следующим образом оценивает правила ст. 4 ГК РФ:

"ГК включил нормы, посвященные действию гражданско-правового акта во времени, притом как общие, так и специальные. Правила, о которых идет речь, составляют содержание двух статей Кодекса. Из них первая - ст. 4 ("Действие гражданского законодательства во времени") распространяется на все гражданские отношения, а вторая - ст. 422 ("Договор и закон") регулирует только вопрос о последствиях принятия новых гражданских актов для договоров.

Обе статьи устанавливают соответствующие правила лишь применительно к одному из возможных правовых источников - закону...

Статья 4 ГК помимо запрещения обратной силы закона содержит еще три положения.

Одно из них устанавливает, что закон все же может распространяться на отношения, которые возникли до его введения в действие, в случае, если на этот счет есть прямое указание в законе (п. 1 ст. 4 ГК).

Другое исключение (оно включено в п. 2 ст. 4 ГК) воспроизводит норму, содержавшуюся во всех ранее принятых Вводных законах к Гражданскому кодексу: к отношениям, существовавшим до вступления в силу нового гражданского законодательства, оно применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие.

Третье исключение носит характер отсылочной нормы (оно содержится также в п. 2 указанной статьи): к отношениям сторон по договорам, заключенным до введения в действие акта гражданского законодательства, следует руководствоваться ст. 422 ГК"*(7).

Таким образом, пределы применения принятого законодательного акта в отношении ранее заключенного договора определяются нормами не ст. 4, а ст. 422 ГК РФ. В силу п. 1 ст. 422 ГК РФ заключаемый договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Пункт 2 ст. 422 ГК РФ предусматривает, что "если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров".

"Норма, включенная в ст. 422 ГК, - пишет М.И. Брагинский - имеет в своей основе принцип Pacta sunt servanda ("Договоры должны исполняться"). Соответственно эта норма исключает обратную силу нового законодательства, установленного для договоров, а следовательно, независимо от того, заключен договор до или после принятия нового закона, к нему не должен применяться указанный закон. И лишь тогда, когда на этот счет есть прямое указание в самом законе, он может быть применен к ранее заключенному договору. Особо подчеркнуто, что имеются в виду только включенные в новый закон императивные нормы. Тем самым учитывается, что применение или неприменение диспозитивных норм подчинено воле самих сторон договора. Поэтому, какой бы ни оказалась редакция договорного условия, оно считается соответствующим норме диспозитивной".*(8)

Как установлено ч. 2 ст. 27 Закона, его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления Закона в силу. С одной стороны, формально Закон о долевом строительстве прямо не предусматривает, что его правила применяются к каким-либо договорам, заключенным до вступления его в силу. С другой стороны, сама формулировка ч. 2 ст. 27 достаточна широка. В ней говорится о применении Закона к отношениям, связанным с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Тем не менее, на основе анализа норм Закона и правил Гражданского кодекса РФ можно сделать несколько выводов.

Во-первых. В силу п. 1 ст. 4 и п. 1 ст. 422 ГК РФ, договор участия в долевом строительстве, заключенный до 1 апреля 2005 г. лицом, которое получило разрешение на строительство уже после 31 марта 2005 г., должен оцениваться с точки зрения его соответствия императивным нормам закона, действовавшим на момент его заключения, в том числе нормам:

- о форме договора,

- о государственной регистрации,

- о существенных условиях договора.

К договорам, заключенным до того, как был принят и вступил в силу Закон о долевом строительстве, не могут применяться те императивные правила об этих договорах, которые были впоследствии установлены этим Законом. В частности, к таким договорам не могут применяться нормы Закона о государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, правила о существенных условиях этих договоров и другие императивные нормы, определяющие их условия.

Напротив, в силу тех же общих правил п. 1 ст. 4 и п. 1 ст. 422 ГК РФ договор участия в долевом строительстве, заключенный застройщиком после получения разрешения на строительство, если разрешение на строительство было получено после вступления в силу Закона, в полном объеме подчиняется императивным положениям указанного Закона, поскольку это императивные нормы, установленные законом, действующим в момент заключения договора.

Во-вторых. Очевидно, что правило ч. 2 ст. 27 Закона, имеет своей целью распространить действие Закона на отношения, возникшие из тех договоров участия в долевом строительстве, к которым положения Закона в силу указанных общих правил Гражданского кодекса РФ в принципе не должны применяться, так как на момент заключения договоров этот Закон еще не действовал. Бессмысленно включать в Закон специальное правило, в силу которого нормы, установленные Законом будут применяться к тем договорам, к которым эти нормы и так должны применяться на основании общего правила ст. 422 ГК РФ.

Смысл ч. 2 ст. 27 Закона состоит в том, чтобы одни договоры, к которым его правила должны были бы применяться в силу п. 1 ст. 422 ГК РФ, исключить из сферы его регулирования,*(9) а другие, напротив, в эту сферу включить. Теоретически в ч. 2 ст. 27 Закона речь может идти только о двух группах договоров, к которым правила Закона формально не применяются, поскольку они были заключены прежде, чем Закон вступил в силу, но на отношения из которых законодатель в принципе мог бы распространить действие Закона. Это могли бы быть договоры участия в долевом строительстве, заключенные застройщиком, получившим разрешение на строительство до 1 апреля 2005 г. Но, как уже было отмечено выше, к отношениям, вытекающим из этих договоров, независимого от того, когда эти договоры были заключены застройщиком (до или после вступления Закона в силу), положения Закона не применяются в силу прямого указания ч. 2 ст. 27 Закона. Согласно ч. 2 ст. 27 действие Закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления Закона в силу.

Значит, в ч. 2 ст. 27 Закона речь может идти только об отношениях, вытекающих из договоров участия в долевом строительстве, заключенных застройщиком, получившим разрешение на строительство после вступления Закона в силу, до 1 апреля 2005 г. Такой подход законодателя к определению сферы регулирования Закона во времени вполне обоснован и рационален, поскольку он позволяет обеспечить, насколько это возможно, максимально одинаковое регулирование правоотношений между застройщиком и всеми участниками долевого строительства соответствующего объекта недвижимости независимо от того, когда застройщиком был заключен каждый отдельный договор - до или после вступления в силу Закона в силу. Было бы крайне нежелательно, если бы при строительстве одного объекта недвижимости отношения застройщика с одними контрагентами, с которыми он заключил договоры после вступления Закона в силу, регулировались правилами Закона, а с другими, с теми, с кем он заключил соответствующие договоры ранее - иными законодательными нормами.

В-третьих. Согласно ч. 2 ст. 27 Закона действие Закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления Закона в силу. Но Закон не уточняет, распространяется в силу ч. 2 ст. 27 действие его правил на отношения (права и обязанности сторон в рамках этих отношений), возникшие как до, так и после введения Закона в действие, или же только после.

Стоит вспомнить, что согласно п. 2 ст. 4 ГК РФ, "по отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие". Тогда как применительно к договорам п. 2 ст. 422 ГК РФ устанавливает несколько иное правило: "Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров".

"Принципиальное различие между ст.ст. 4 и 422 ГК - отмечает М.И. Брагинский - сводится в конечном счете к тому, что положение, в силу которого новый акт распространяет свое действие на ранее сложившиеся отношения, применительно к правам и обязанностям, возникшим после вступления в силу нового закона, на договоры не распространяется, если в самом акте не предусмотрено его обратное действие".*(10) Но сравнение п. 2 ст. 4 и п. 2 ст. 422 ГК РФ позволяет выявить еще одно различие. Пункт 2 ст. 4 ГК РФ допускает применение принятого законодательного акта только к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Пункт 2 ст. 422 ГК РФ предусматривает общую возможность применения положений принятого закона к отношениям, возникшим из договоров, заключенных прежде, чем был принят этот закон, независимо от того, возникли соответствующие права и обязанности сторон до или после принятия закона. Поскольку в силу прямого указания п. 2 ст. 4 ГК РФ отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со ст. 422 ГК РФ, то и в ч. 2 ст. 27 Закона о долевом строительстве, повторяющем по сути п. 2 ст. 422 ГК РФ, законодатель был вправе распространить действие правил Закона на отношения сторон по договору участия в долевом строительстве, возникшие не только после, но и до введения в действие этого Закона.

Следовательно, если застройщик и участник долевого строительства заключили договор до вступления в силу Закон о долевом строительстве, а разрешение на строительство было получено застройщиком после того, как Закон вступил в силу, положения Закона применяются к их отношениям, независимо от того, возникли конкретные права и обязанности сторон в рамках этих отношений до или после вступления Закона в силу.

Однако нельзя не обратить внимания на то, что в отличие от Закона о долевом строительстве, в Законе о внесении изменений в Закон о долевом строительстве от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ, сфера действия этого последнего Закона определена иначе: "К правоотношениям, связанным с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительства и возникшим до вступления в силу настоящего Федерального закона, положения Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в редакции настоящего Федерального закона) применяются в части тех прав и обязанностей, которые возникнут после вступления в силу настоящего Федерального закона" (ч. 3 ст. 5).

Если законодатель, принимая Закон о долевом строительстве, сознательно полагал необходимым обеспечить единое правовое регулирование отношений застройщика, получившего разрешение на строительство после вступления Закона о долевом строительстве, со всеми участниками долевого строительства, независимо от того, заключил застройщик договоры с ними до или после вступления Закона в силу, то правило, сформулированное в п. 2 ст. 27 Закона, как раз и создает такой единый правовой режим для этих отношений. Правило же п. 3 ст. 5 Закон о внесении изменений в Закон о долевом строительстве от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ, напротив, может привести к возникновению двойного режима: к одним договорам, заключенным после вступления в силу Закона о внесении изменений в Закон о долевом строительстве от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ, будут применяться правила Закона о долевом строительстве в редакции Закона от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ, к другим, заключенным до вступления в силу Закона от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ - правила Закона о долевом строительстве, и лишь в отношении прав и обязанностей, возникших после вступления в силу Закона от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ, правила Закона о долевом строительстве в редакции Закона от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ.

В качестве примера, показывающего преимущества формулировки ч. 2 ст. 27 Закона о долевом строительстве, могут быть приведены положения этого Закона, касающиеся ипотеки в силу закона. Согласно ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве "в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости".

Законная ипотека, обеспечивающая исполнение застройщиком его денежных обязательств перед каждым из участников долевого строительства, возникает в силу самого Закона о долевом строительстве при заключении сторонами договора участия в долевом строительстве. При этом государственная регистрация договора участия в долевом строительстве, после осуществления которой договор и считается заключенным (п. 3 ст. 4 Закона), производится одновременно с государственной регистрацией законной ипотеки, которой обеспечивается исполнение застройщиком его обязательств перед участником долевого строительства. В соответствии с ч. 3 ст. 25.1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" "запись о договоре участия в долевом строительстве (о его изменении, о расторжении, об уступке прав требования по этому договору), государственная регистрация которого установлена федеральным законом, вносится в содержащий записи о сделках подраздел III раздела, открытого на земельный участок, на котором возводится объект недвижимого имущества в порядке долевого строительства, Единого государственного реестра прав. При государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в указанный подраздел также вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды с указанием в графе "особые отметки" распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества" .*(11)

Все участники долевого строительства, чьи договоры с застройщиком подпадают под действие Закона, имеют права залогодержателей по законной ипотеке, возникшей на основании этого Закона в отношении принадлежащего застройщику (залогодателю) имущества, указанного в ч. 1 ст. 13 Закона. Приобретают ли в силу Закона о долевом строительстве такие же права залогодержателей и те контрагенты застройщика, которые заключили с ним договоры участия в долевом строительстве до вступления в силу Закона?

Если бы Законом о долевом строительстве было бы предусмотрено, что его правила применяются только к правам и обязанностям, возникшим после введения Закона в действия, контрагентам застройщика, заключившим с ним договоры участия в долевом строительстве до вступления в силу Закона, было бы невозможно доказать и обосновать, что после введения в действие Закона они также приобрели права залогодержателей, аналогичные правам участников долевого строительства, заключившим договоры с застройщиком уже в период действия Закона. Ведь непосредственно из Закона таких прав у них не возникает, а прямой нормы, предоставляющей им подобные права, в Законе нет.

Однако поскольку ч. 2 ст. 27 Закона предусматривает, что его правила распространяются на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления Закона в силу, это положение Закона приводит к распространению на отношения застройщика и его контрагентов, заключивших договоры участия в долевом строительстве до введения в действие Закона, содержащих в Законе правил о законной ипотеке.

Единственная проблема, которую необходимо будет решить в связи с признанием наличия ипотеки в силу Закона о долевом строительстве в рамках договоров участия в долевом строительстве, заключенных застройщиком еще до введения в действия Закона - это проблема государственной регистрации такой законной ипотеки. Согласно п. 2 ст. 19 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке), "ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без предоставления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины". В соответствии с абзацем вторым п. 1 ст. 11 Закона об ипотеке "государственная регистрация договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи о возникновении ипотеки в силу закона".

Как было указано выше, в соответствии с правилами Закона о долевом строительстве государственная регистрация законной ипотеки, которой обеспечивается исполнение застройщиком его обязательств перед участником долевого строительства, осуществляется при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве и одновременно с ней. Но на те договоры участия в долевом строительстве, которые застройщик заключил до вступления в силу Закона о долевом строительстве, правила этого Закона об обязательной государственной регистрации не распространяются. Такие договоры не подлежали государственной регистрации и в соответствии с законодательством, действовавшим на момент их заключения. Следовательно, должен быть выработан механизм, позволяющий регистрировать ипотеку в силу Закона о долевом строительстве и в отношении тех договоров, которые были заключены до вступления в силу этого Закона.

Но это лишь один из многих вопросов, которые возникают в связи с применением Закона о долевом строительстве. К сожалению, те упреки, которые высказываются в адрес Закона в связи с неясностью и неточностью ряда его положений, во многом справедливы.

А.А. Маковская,

кандидат юридических наук,

судья Высшего Арбитражного Суда

"Закон", N 8, август 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. М.: "Статут", 2004 г.

*(2) Там же, с. 55

*(3) Там же.

*(4) Бахрах Д.Н. Конституционные основы действия правовой нормы во времени // Журнал российского права, N 5, 2003

*(5) Бобровникова М.А. Договор участия в долевом строительстве. // Журнал российского права, 2006, N 1

*(6) Там же.

*(7) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Книга 1. М.: Издательство "Статут", 2001, с.

*(8) Там же.

*(9) Это - договоры участия в долевом строительстве, заключенные после вступления Закона в силу застройщиком, получившим разрешение на строительство до 1 апреля 2005 г.

*(10) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., с.

*(11) См. Инструкцию об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества, утвержденную приказом Минюста РФ от 9 июня 2005 г. N 82.