К вопросу об изменении модели договора
Разделение договоров на реальные и консенсуальные является скорее данью цивилистической традиции, чем отражением действительных потребностей гражданского оборота
1. ГК РФ выделяет три типа (модели) договора: а) договоры, заключаемые в момент получения оферентом акцепта (консенсуальные); б) договоры, для заключения которых необходима также передача вещи (реальные); в) а также договоры, которые подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента таковой (условно назовем такие договоры регистрируемыми).*(1) Как нетрудно заметить, в основе указанного деления лежит момент признания договора заключенным.
В литературе возник спор: имеют ли стороны возможность по своему усмотрению изменить модель договора, например, заключить реальную продажу или консенсуальный заем? М.И. Брагинский дает на этот вопрос отрицательный ответ, мотивируя его тем, что модели договоров в законе сформулированы императивно. Ученый указывает, что к такому договору сторон будут применяться не правила ГК о соответствующем договоре, а общие положения обязательственного права.*(2) В.В. Ровный и Б.Л. Хаскельберг также отрицают возможность такой трансформации. Их позиция основана на том, что "если модель установлена законом императивно, действие принципа свободы договора ограничивается..."*(3) Аналогичного взгляда придерживаются С.А. Хохлов и В.В. Витрянский.*(4)
На наш взгляд, ошибочность приведенных позиций связана, прежде всего, с пониманием реальность или консенсуальности договора как императивного предписания закона. Действительно ли все эти нормы императивны, то есть предписывают обязательное поведение субъектам гражданского права?
С нашей точки зрения, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК), лица вправе избрать для любого договора как реальную, так и консенсуальную модель. Данный принцип в современном законодательстве проведен значительно полнее, чем в римском праве, которое, напомним, допускало существование лишь реальных непоименованных контрактов. В то же время на пути действия означенного принципа встречаются определенные препятствия в законодательных нормах и практике. Возьмем, к примеру, договор займа, который сконструирован в ГК как реальный.
Позицию современного отечественного правоприменителя по означенному вопросу можно проиллюстрировать на таком гипотетическом примере. Два юридических лица заключают договор, предметом которого является обязанность предоставления определенной денежной суммы взаймы. Каковы будут правовые последствия в том случае, если обязанная сторона откажется предоставлять денежные средства? Исходя из действующего законодательства и судебной практики, очевидно, суд посчитает, что возникшие правоотношения представляют собой заем и, учитывая его реальную природу, в иске откажет по мотиву отсутствия (незаключения) договора. Законно ли такое решение? Полагаем, что да. Справедливо ли такое решение? Полагаем, что нет.
Предприниматель, договариваясь о займе, имеет в виду будущее коммерческое использование денежных средств, которое впоследствии должно принести ему выгоду. Особо обратим внимание на то, что подобная договоренность коммерчески оправдана и отвечает смыслу частного права. Если будущий займодавец немотивированно отказывает в выдаче займа, то у будущего заемщика должно быть право не только потребовать возмещения убытков, причиненных неисполнением обязанности по выдаче займа, но и возможность потребовать реального исполнения договора. По всей видимости, было бы целесообразно закрепить в законе правило о том, что договор займа между предпринимателями может быть заключен в виде консенсуального договора.
В связи со сказанным необходимо рассмотреть еще один аспект в противостоянии свободы договора и императивных моделей договора: способен ли предварительный договор о заключении в будущем договора займа превратить реальный заем в консенсуальную модель этого договора? Обратим внимание читателя на то, что исполнение обязанности, вытекающей из такого "предварительного договора", означает ни что иное, как передачу денег, поскольку такая передача совпадает с заключением основного договора займа. Таким образом, на первый взгляд, любой реальный договор можно превратить в консенсуальный посредством заключения предварительного договора. Судя по всему, к такому выводу пришел и М.И. Брагинский при сопоставлении следующих ситуаций: сторона отказывается передать имущество после а) согласования всех необходимых условий займа; б) заключения предшествующего займу предварительного договора. В первом случае, поскольку речь идет о незавершенном юридическом составе, характерном для любого реального договора (согласование воли плюс передача имущества), такой договор следует признать незаключенным. Применительно ко второй ситуации необходимо отличать случаи незавершенного юридического состава от тех, при которых юридические факты, составляющие неполный юридический состав, одновременно являются достаточными для возникновения других прав и обязанностей. При этом ученый ссылается на опыт ГК 1922 г., допускавшем подобную конструкцию (см. ст. 218, 219).*(5)
Е.А. Павлодский, рассматривая указанный вопрос, сделал вывод о том, что при заключении предварительного договора, в котором определены существенные условия будущего договора займа, займодавец обязан в установленные предварительным договором сроки заключить договор займа, то есть, предоставить заемщику оговоренную денежную сумму (выделено мной - Ю.Т.).*(6)
Существует и иной (противоположный) взгляд на рассматриваемую проблему. Анализируя последствия неисполнения обязательства, возникшего из предварительного договора, А.Б. Бабаев и Р.С. Бевзенко приходят к следующему выводу. Согласно п. 5 ст. 429 ГК "в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса". В свою очередь, в соответствии с п. 4. ст. 445 ГК "если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор". Таким образом, отмечается, что понудить к заключению основного договора, возможно лишь в том случае, когда его заключение в соответствии с законом является обязательным (выделено мной - Ю.Т.). По мнению авторов, толкование данных положений возможно двоякое. Во-первых, любой договор (в том числе и предварительный) обязателен для сторон, его заключивших. Римское правило "pactum sund servanda" проведено и в современном законодательстве вполне последовательно (ст. 310 ГК). Однако такое толкование лишает смысла ссылку ст. 429 ГК на п. 4 ст. 445 ГК, в которой подчеркивается, что понуждать к заключению договора возможно лишь тогда, когда такая обязанность предусмотрена законом. Как отмечают названные авторы, другим, более логичным, вариантом толкования является следующий. По общему правилу на основании предварительного договора невозможно понудить неисправного контрагента к заключению основного договора, за исключением случаев, когда такое заключение обязательно на основании определенных норм закона. По всей видимости, такое толкование точнее отражает волю законодателя, но оно страдает иным недостатком: существенно принижается роль предварительного договора. Действительно, если для одной из сторон (например, публичного договора) обязательно заключение соглашения, то какой смысл заключать к нему предварительный договор?
В связи с этим А.Б. Бабаев и Р.С. Бевзенко считают, что в интересах в первую очередь, торгового оборота, следовало бы изменить и это положение закона (п. 5 ст. 429 ГК РФ), предусмотрев, что в отношениях между предпринимателями на основании предварительного договора возможно понуждение неисправного контрагента к заключению основного, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором. De lege lata приходится признать, отмечают авторы, что в подавляющем большинстве случаев на основании предварительного договора невозможно понудить к заключению основного договора. Таким образом, и предварительный договор о заключении в последующем реального договора не позволит понудить неисправного контрагента к передачи вещи.*(7)
Признавая справедливость высказанных указанными авторами предложений, необходимо все же уточнить некоторые моменты. Прежде всего, мы полагаем, что отсылка п. 5 ст. 429 ГК к положениям п. 4 ст. 445 ГК не более чем прием законодательной техники, цель которого вовсе не в том, чтобы распространять на все неисполненные предварительные договоры нормы об обязательном заключении договора. Смысл указанной отсылки состоит в том, что при отказе заключить основной договор, неисправную сторону можно обязать в судебном порядке.
Другое дело, что важно обратить внимание на возможный результат судебного решения в отношении требования понудить заключить договор. По своему смыслу п. 4 ст. 445 ГК рассчитан исключительно на применение к договорам консенсуальной модели. Объяснение этому простое. В виду того, что все существенные условия будущего консенсуального договора сторонами уже согласованы в договоре предварительном, то судебное решение станет основанием для возникновения нового правоотношения. Ситуация совершенно меняется в тех случаях, когда предварительный договор определяет права и обязанности для будущего реального договора. Здесь для возникновения договора одного судебного решения недостаточно, поскольку последнее не сможет заменить передачу вещи, без которой правоотношение просто не возникнет. Соответственно, требование о понуждении заключить реальный договор (п. 4 ст. 445 ГК) должно содержать в себе также и требование об особом способе его заключения - о передаче (предоставлении) вещи. А это - уже совсем другой иск - иск о присуждении. В рамках одного производства потребовалось бы рассмотреть два требования: (а) о понуждении к заключению договора и (б) при удовлетворении первого - о присуждении конкретной вещи.
Сказанное позволяет ответить на поставленный выше вопрос относительно возможности заключения консенсуального договора займа. Принцип свободы договора позволяет избрать любую модель, сформулировать любые условия, вплоть до неизвестных ГК РФ, притом, что такие условия не противоречили бы основным началам и смыслу гражданского законодательства. Поэтому при облечении заемных отношений в консенсуальную модель к таким отношениям будут применимы положения общей части обязательственного права, а также аналогия норм главы 42 ГК в части, не касающейся реальной конструкции, установленной Кодексом.
2. Еще один вопрос тесно связанный с предметом нашего исследования, можно сформулировать следующим образом: возможно ли рассматривать совершение конклюдентных действий как трансформацию консенсуальной модели договора в реальную? На практике такие случаи имеют место, и суды признают подобные договоры заключенными.*(8) Например, поставщик, вместо того, чтобы акцептовать предложение покупателя, сразу отгружает ему товар, или покупатель вместо ответа на оферту поставщика принимает и оплачивает товар. Иными словами, чем отличается передача имущества при конклюдентных действиях от передачи при совершении реального договора?
Мы можем обратить внимание на определенную схожесть ряда отношений между конклюдентными действиями и действиями, приводящими к возникновению реального договора. Так, передача имущества, осуществляемая в порядке конклюдентных действий, совпадает с моментом заключения самого консенсуального договора. Тот же момент (передача имущества) значим и для возникновения реального договора. И в том и в другом случае передача имущества влечет возникновение обязанности для стороны, получающее такое имущество.
Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный настаивают на том, что конклюдентные действия следует отличать от передачи имущества при заключении реального договора. Ими использован наиболее наглядный пример - розничная купля-продажа. По непонятным для нас причинам в реальности этого договора авторов не убеждает ни ст. 493 ГК, в которой прямо написано, что такой договор считается заключенным с момента выдачи кассового или товарного чека (которым предшествуют и выборка товара, и его оплата), ни п. 2 ст. 498 ГК, в соответствии с которым "Договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем действий, необходимых для получения товара".*(9) По мнению авторов, ст. 493 и п. 2 ст. 498 ГК не указывают на реальность договора розничной купли-продажи. Они пишут: "Все дело в заметной специфике договора розничной купли продажи".*(10) Но ведь любой вид договора, указанный в ГК, обладает своей спецификой. Иначе на законодательном уровне его просто бессмысленно выделять. Специфику этого договора ученые видят в то
