Правовой режим товара при хранении с обезличеньем (А.Д. Рудоквас, "Закон", N 8, август 2006 г.)

Правовой режим товара при хранении с обезличеньем

Основанная на римском праве цивилистическая традиция заставляет высказаться в пользу уподобления предусмотренного ст. 890 ГК РФ хранения с обезличением римскому depositum irregulare, с признанием хранителя собственником переданных ему на хранение заменимых вещей

По замечанию Вислава Литевского, автора специальной статьи об иррегулярном хранении, "это один из наиболее противоречивых институтов в науке римского права".*(1) Более того, в юридической романистике подвергается сомнению сама применимость понятия "институт" к depositum irregulare, поскольку юридическая квалификация римскими юристами отношений, возникающих из данного договора, во все эпохи развития римского права была весьма противоречивой.*(2) Суть этих отношений лаконично изложена в классическом учебнике римского права итальянского романиста Паскуале Вочи: "Предметом иррегулярного депозита являются заменимые вещи, которые хранитель может потреблять, возвращая такое же количество вещей того же качества. Хранитель несет риск случайной гибели вещи. Конструкция иррегулярного депозита является постклассической".*(3)

Очевидно, что такой тип договора больше похож на заем, чем на договор хранения. В самом деле, в эллинистическом мире для оформления такого рода отношений использовался договор рбсбкбфбиЮкз*. Судя по содержанию папирусов эллинистического Египта, этот договор представлял собой типичный заем, хотя, впрочем, уже к нему применялась (с помощью введения фикции) норма о том, что недобросовестный хранитель должен вернуть в двойном размере утраченное.*(4) Само наименование хранения стало применяться к договору такого типа также греками.*(5) Греки составляли немалую часть среди римских банкиров, так что наряду с латинским термином argentarii для обозначения банкиров в Риме использовалось греческое слово trapeziti. По этой причине представление об особом виде хранения, при котором возвращаются не те же самые вещи, которые были переданы на хранение, а другие вещи того же рода и качества, распространилось в обыденном правосознании. Оно повлияло и на римских юристов. Впрочем, как видно из Дигест, юристы первоначально допускали наличие особого отношения по хранению вещей определенных родовыми признаками только применительно к деньгам. Таким образом они ограничивали сферу применения новой концепции только областью взаимоотношений банкиров и их клиентов, где она, собственно, и зародилась.

"Договор"

Более того, классическая юриспруденция сопротивлялась применению данной концепции даже в этой сфере. Так, Ульпиан неуклонно проводил в жизнь принцип, согласно которому любая передача вещей, определенных родовыми признаками, в том числе денег, должна рассматриваться как заем. Однако, с другой стороны, в Дигестах встречаются и фрагменты, в которых возможность хранения вещей, определенных родовыми признаками, обсуждается не в связи с банковскими операциями.

Как известно, развитие рассматриваемого института завершилось оформлением в праве Юстиниана особого подвида договора хранения - depositum irregulare, представляющего собой своего рода гибрид между займом и хранением.

С займом его сближает то, что хранитель становится собственником принятых на хранение вещей, и на него таким образом возлагается риск их случайной гибели. Он обязан возвратить лишь такое же количество вещей того же рода и качества. С другой стороны, поскольку depositum irregulare все-таки признается разновидностью хранения, на него не распространяются ни запреты, вытекающие из sct. Macedoniani (запрет займов детям, находящимся под отцовской властью), ни возможность его оспаривания по безвалютности. По этой же причине невозможен зачет встречных требований из займа и depositum irregulare, а равным образом здесь не применимо jus retentionis (право удержания). Кроме того, присуждение по actio depositi directa (иск поклажедателя), предъявленному на основании depositum irregulare, приводило к infamia (бесчестье, связанное с умалением правоспособности) для ответчика. Также проценты за просрочку, определенные неформальным соглашением (pactum), могли быть взысканы только при depositum irregulare, но не при займе (mutuum). Важной особенностью рассматриваемого договора являлось и то, что требования поклажедателя имели привилегированный характер при конкурсном производстве.

Свое логическое завершение depositum irregulare получил в пандектном праве, где он был признан самостоятельным подвидом договора хранения, при котором хранитель становится собственником полученной им вещи с возложением на него обязанности вернуть такое же количество вещей того же рода. Естественно, на него как на собственника возлагается и риск случайной гибели переданных ему на хранение вещей. Именно такой подход демонстрировал и Германский имперский суд.*(6) Германское гражданское уложение в § 700 в целом подчиняет depositum irregulare нормам, относящимся к договору займа. Однако спорные вопросы, касающиеся времени и места возвращения переданного на хранение немецкий законодатель предписал решать исходя из норм о договоре хранения.*(7) Аналогичным образом этот вопрос ранее был решен еще в прусском Земском Уложении, а французский Code Civil умалчивает об этом вопросе лишь потому, что французская доктрина восприняла воззрение Потье, который считал, что в современном праве вообще нет разницы между точкой зрения на данное отношение как на заем, и его восприятием в качестве особого вида договора хранения, к которому применимы нормы о займе.*(8)

Впоследствии именно в таком виде depositum irregulare получает нормативное закрепление во многих других кодификациях. Так, итальянский Сodice Civile содержит Art. 1782. Deposito irregolare. "Если предметом хранения является определенное количество денег или иных заменимых вещей, с возможностью их использования для хранителя, он приобретает право собственности на них и обязан возвратить столько же вещей того же рода и качества". Ст. 702 ГК Республики Корея гласит: "В том случае, если хранителю по условиям договора позволено потреблять переданное на хранение имущество, mutatis mutandis должны применяться предписания относящиеся к займу. Однако, если в договоре не зафиксирован конкретный срок возврата, поклажедатель может потребовать возврата в любой момент". Гражданские кодексы бывших союзных республик СССР (ст. 430 ГК Казахской ССР, ст. 411 ГК Молдавской ССР, ст. 427 ГК Узбекской ССР, ст. 423 ГК Украинской ССР) также признавали хранителя при иррегулярном хранении собственником.*(9) В российской цивилистической доктрине советского периода также высказывалась эта точка зрения применительно к отечественному гражданскому праву тех лет.*(10)

В ГК РФ depositum irregulare предусмотрен в ст. 890, озаглавленной "Хранение с обезличением". Хотя данная статья утверждает необходимость прямого указания в договоре на возможность смешения переданных на хранение вещей с такими же чужими вещами, однако, несомненно, здесь следует согласиться с Юлиусом Бароном, который отмечал, что такое соглашение происходит по умолчанию в том случае, если заменимая вещь передается на хранение без ее индивидуализации.*(11) Таким образом, сама формулировка предмета договора как передачи вещей определенных родовыми признаками, должна рассматриваться как указание на хранение с обезличением.

Применительно к этому виду хранения в российской цивилистической доктрине существует мнение, что в подобного рода ситуации между лицами, чьи вещи подверглись смешению, возникают отношения общей долевой собственности.*(12) В подтверждение этой интерпретации приводится ссылка на ст. 432 ГК РСФСР 1964 г., которая гласит: "Если на хранение несколькими лицами сданы вещи, определенные в договоре родовыми признаками, и вещи эти обезличиваются хранителем, то устанавливается общая долевая собственность сдавших вещи на хранение в соответствии с количеством сданных ими вещей. Если при наличии соглашения об этом такие вещи переходят в собственность хранителя, то он обязан вернуть сдавшему их на хранение в равном или обусловленном сторонами количестве вещи того же рода и качества". Размышляя о возможных основаниях такой конструкции, стоит отметить, что она также имеет своим истоком римское право, в котором смешение (commixtio) однородных вещей, принадлежащих разным собственникам, приводило к образованию между ними отношений общей долевой собственности.

Впрочем, выработался и иной подход, суть которого состоит в фикции сохранения права собственности на переданные заменимые вещи и признании права на vindicatio quantitatis, то есть истребование виндикационным иском не тех же самых вещей, которые были переданы, а такого же количества определенных теми же родовыми признаками вещей. В настоящее время применительно к российскому гражданскому праву этот подход также получил поддержку, причем с опорой на англо-американское право, expressis verbis допускающее такую конструкцию.*(13)

Размышляя о возможных основаниях такой конструкции, стоит отметить, что она также имеет своим истоком римское право, в котором смешение (commixtio) однородных вещей, принадлежащих разным собственникам, приводило к образованию между ними отношений общей долевой собственности лишь в том случае, если смешение произошло по их воле. Однако если смешение произошло помимо их воли, каждый из собственников сохранял право на vindicatio quantitatis, то есть истребование вещным иском (actio in rem) того количества определенных родовыми признаками вещей, которое подверглось смешению. Впрочем, предъявление vindicatio quantitatis возможно постольку, поскольку можно доказать, что вещи данного лица находятся в общей массе. (См. например: Dig. 6.1.5.pr. Ульпиан в 16-ой книге "Комментариев к эдикту". Помпоний также пишет: если зерно, принадлежащее двум лицам, смешано не по их воле, то каждому принадлежит вещный иск на это (смешанное зерно), насколько зерно каждого оказывается имеющимся в общей массе; если же смешение произведено по их воле, то зерно считается общим и имеется иск о разделе общего имущества").*(14)

Однако очевидно, что признание того, что при хранении с обезличением возникает общая собственность, или что каждый поклажедатель сохраняет индивидуальное право собственности на переданные им вещи, возможно только в том случае, если переданные вещи все-таки были индивидуализированы как составные части некоей имеющей индивидуальную определенность совокупности однородных вещей. Следовательно, абсолютно необходима индивидуальная определенность той массы, которая образовалась в результате смешения. В противном случае мы имеем дело с юридической фикцией, позволяющей сохранить за поклажедателем привилегированный характер его требования при конкурсном производстве и с другой стороны возложить на него риск случайной гибели переданного на хранение. Точно также фикцией является и признание сохранения права собственности на обезличенные заменимые вещи за лицом, которое их передало на хранение.

То, что речь идет именно о фикции, становится очевидно, если принять во внимание тот факт, что виндикация переданного на хранение с обезличением у третьего лица невозможна. На это обращал внимание Ф.К. фон Савиньи, говоря о деньгах как о типичном примере вещей, определенных родовыми признаками. Он писал, что возможность истребования вещи собственником связана с необходимостью доказывания ее тождественности с вещью, которой владеет ответчик, а эта возможность доказательства, в свою очередь, "ограничена условием si extant - выражение, указывающее, что при денежных единицах, как квантитетах, индивидуально не распознаваемых, растрата и также смешение с другими единицами считается в юридическом смысле, их уничтожением. Для их сохранения и индивидуального распознавания необходимо, чтобы владелец поставил их в тесную связь с вещами, имеющими другую природу, то есть положил бы их в какое-либо хранилище, запечатанное, запертое и определенное, например в ящик, кошелек, бумажник и пр."*(15) Эти соображения с полным основанием можно отнести и к любым другим заменимым вещам. Очевидно, что если такая вещь при заключении договора не была индивидуализирована, речь может идти только о возвращении вещи аналогичной, поскольку доказать тождественность вещи в данном случае невозможно. Это значит, что невозможна и виндикация такой вещи у третьего лица, то есть участником абсолютных правоотношений в связи переданными вещами поклажедатель в данном случае уже не является. После обезличения вещей остается только личный иск (actio in personam) против их получателя, то есть поклажедателя и хранителя теперь связывает лишь относительное правоотношение. Следовательно поклажедатель, вместе с правом на виндикацию утрачивает и право собственности на переданные им вещи.

Характерным является в этом смысле т.н. "Казус Сауфея", ставший предметом рассмотрения видного римского юриста I-го века до н.э. Алфена Вара (Dig. 19.2.31).*(16) На корабль судовладельца Сауфея несколько купцов погрузили свое зерно. Одному из них Сауфей успел возвратить зерно из общей массы, и затем корабль погиб. Юристу был задан вопрос: могут ли прочие отправители груза предъявить иск к корабельщику о своих частях зерна, основываясь на том, что он утаил груз? Алфен дал ответ: "если кто-либо передал на хранение наличные деньги и не передал их ни упакованными, ни опечатанными, но отсчитал их, то принявший на хранение не должен сделать ничего другого, кроме как уплатить столько же денег. Сообразно с этим видно, что зерно сделалось зерном Сауфея и правильно выдано им. Если же зерно каждого было отделено перегородками или было сдано в тростниковых корзинах либо в бочках, так что он (корабельщик) мог различить, кому принадлежит какое зерно, и не мог спутать зерно, принадлежащее разным лицам, то тот, кому принадлежит зерно, выданное корабельщиком другому лицу, может предъявить виндикационный иск. Таким образом, Алфен не одобрил предъявления иска об утайке груза, ибо товары, переданные судовладельцу, были такого рода, что они немедленно стали принадлежащими судовладельцу, и купец дал (судовладельцу) взаймы. Не видно, что груз был утаен, так как он принадлежал судовладельцу". Дальше Алфен отмечает, что и за неисполнение обязательства по доставке груза судовладелец ответственности не несет, поскольку имела место невозможность исполнения без его вины. Таким образом, обосновывая невозможность виндикации тем, что переданные вещи утратили индивидуализирующие их признаки, Алфен уподобляет все отношение в целом займу. Конечно, его позиция несколько противоречива, поскольку согласно известному правилу genus non perit*(17) нельзя было признавать то, что обязательства Сауфея перед остальными грузоотправителями прекратились невозможностью исполнения, коль скоро сам Алфен уподобил положение Сауфея положению заемщика.

Однако для нас в данном случае важно то, почему Алфен не признал возникновения общей собственности всех грузоотправителей. Очевидно, причиной было понимание того, что корабль Сауфея в ходе плавания совершал многократные остановки, загружая и выгружая однородные товары (зерно), которые смешивались при погрузке. Признание наличия права общей собственности у всех грузоотправителей потребовало бы распространения соответствующего правового режима на все загруженное на корабль зерно, что сделало бы невозможным как погрузку, так и передачу адресатам отдельных частей груза без санкции остальных грузоотправителей, что было бы нелепо. Признать то, что в данном случае сохраняется право собственности каждого из грузоотправителей на погруженное им зерно, также невозможно ввиду утраты объектом данного права индивидуальной определенности, а значит, возможности его виндикации у третьего лица. Таким образом, логика подсказывает, что признание Сауфея собственником всего груза и уподобление этих отношений отношениям займа является единственным логически возможным вариантом.

В свое время Лев Петражицкий обосновывал презумпцию пригодности решения правовой проблемы, предлагаемого римским правом, при наличии лакуны в действующем законодательстве и отсутствии весомых аргументов против этого решения. Обоснованием данной презумпции он считал тот факт, что римское право отражает опыт развития правовой системы, вынужденной на протяжении более 1000 лет развиваться, приспосабливаясь к меняющимся нуждам практики, и в ходе этого развития оттачивая свой аналитический инструментарий.*(18) Эта презумпция, а также отраженная в гражданских кодексах стран романо-германской "правовой семьи" основанная на римском праве цивилистическая традиция заставляют высказаться в пользу уподобления предусмотренного ст. 890 ГК РФ хранения с обезличением римскому depositum irregulare, с признанием хранителя собственником переданных ему на хранение заменимых вещей и с возложением на него риска их случайной гибели. Конечно, как правило, в таком случае речь идет о профессиональном хранителе, который в любом случае отвечает без вины за неисполнение обязательства. Однако это не решает проблемы, поскольку возможны и исключения, и, кроме того, непреодолимая сила все же является извиняющим обстоятельством и для профессионального хранителя. Кроме того, нет никаких оснований давать поклажедателю при хранении с обезличением какие-то преимущества перед иными креди