Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2008 г. N 17АП-1012/08

г. Пермь

4 марта 2008 г.

Дело N А60-30246/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 3 марта 2008 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 марта 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Гуляковой Г.Н.

судей: Борзенковой И.В., Богдановой Р.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.,

при участии:

представителя от заявителя Унитарного муниципального предприятия "Комбинат бытового обслуживания" - Зайцева О.А. (паспорт 65 04 696290, доверенность от 01.03.2008г.)

представителей от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 4 по Свердловской области - Середкиной Н.Н. (удостоверение УР N 370547, доверенность N 12-юр от 09.01.2008г.), Галямина М.М. (удостоверение УР N 370252, доверенность N 2-юр от 09.01.2008г.), Ахатовой О.В. (удостоверение УР N 373076, доверенность N 46-юр от 27.02.2008г.)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Унитарного муниципального предприятия "Комбинат бытового обслуживания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28.12.2007 года

по делу N А60-30246/2007

принятое судьей Кравцовой Е.А.

по заявлению Унитарного муниципального предприятия "Комбинат бытового обслуживания" к Межрайонной ИФНС России N 4 по Свердловской области

о признании недействительным решения,

установил:

Унитарное муниципальное предприятие "Комбинат бытового обслуживания" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 4 по Свердловской области от 31.08.2007г. N 11-09/378 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и штрафов по данным налогам.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.12.2007г. в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Налоговый орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части.

Как видно из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 4 по Свердловской области проведена выездная налоговая проверка Унитарного муниципального предприятия "Комбинат бытового обслуживания" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по налогу на прибыль за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. и по налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2005г. по 01.04.2007г.

Результаты проверки оформлены актом N 11-09/61 от 31.07.2006г. (т.2 л.д.1-79), по итогам рассмотрения которого вынесено решение N 11-09/378 от 31.08.2007г., которым заявителю начислены, в том числе: налога на прибыль в общей сумме 6.739.509 руб., соответствующие пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ; налог на добавленную стоимость в общей сумме 640.924 руб., соответствующие пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ; пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 27.787,89 руб.; штраф по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок деклараций по НДС в сумме 2.668.139 руб. (т.1 л.д.9-111).

Не согласившись с решением налогового органа, Предприятие обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения требованиям НК РФ.

Оценивая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Оспариваемым решением налогового органа заявителю доначислен налог на прибыль в сумме 10.093.449 руб. и налог на добавленную стоимость в сумме 635.464 руб. в связи с тем, что предприятие фактически реализовало имущество по цене ниже рыночной, что повлекло занижение налогооблагаемой выручки.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суд первой инстанции исходил из правомерного доначисления указанных сумм налогов.

Как следует из материалов дела, в 2005-2006 г. УМП "Комбинат бытового обслуживания" на основании решений органа местного самоуправления было передано недвижимое муниципальное имущество в хозяйственное ведение. Данное имущество в установленном порядке принималось предприятием на учет по счету 01 "Основные средства", производилось начисление амортизации. Имущество учитывалось по балансовой стоимости, определенной в актах приемки-передачи. Основная масса объектов недвижимого имущества была принята на баланс в 2005 г. на сумму 28.708.337,29 руб., в том числе НДС. В дальнейшем, основные средства с разрешения Комитета по управлению муниципальным имуществом г.Серова были реализованы заявителем третьим лицам, всего на общую сумму 25.177.981,29 руб. без НДС. Налог на прибыль и налог на добавленную стоимость исчислялись предприятием исходя из фактической суммы реализации, при этом налогоплательщик руководствовался отчетами о рыночной стоимости имущества.

По мнению налогового органа, для целей налогообложения выручку необходимо было исчислить из общей стоимости имущества, определенной оценщиком с учетом НДС, а не из фактической цены реализации (без НДС). В обоснование своей позиции налоговый орган указывает на то, что отчеты о рыночной стоимости составлялись взаимозависимым лицом - оценщиком Садыковой Ю.А., являющейся супругой Зайцева О.А. - юриста предприятия, а также на отсутствие полномочий у КУИ и оценщика на определение суммы НДС.

Судом первой инстанции правомерно указано на то, что факт взаимозависимости необходимо устанавливать между сторонами сделки, а не между продавцом и оценщиком имущества, при этом суд посчитал взаимозависимыми продавца и покупателей.

Однако, налоговый орган и суд первой инстанции, указав на факт взаимозависимости лиц, не учли необходимость исчисления налогов, определенную ст.40 НК РФ.

Согласно пункту части 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах.

Таким образом, налоговый орган вправе реализовать только права, прямо предусмотренные законодательством о налогах и сборах, даже в отношении недобросовестных налогоплательщиков.

Принципам определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения, а также возможности контролировать цены по сделкам налогоплательщика посвящена статья 40 НК РФ, согласно части 1 которой, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки, пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

При наличии оснований, предусмотренных частью 2 статьи 40 НК РФ, налоговый орган вправе проверить правильность применения цен и доначислить налог и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Совершение сделки между взаимозависимыми лицами в силу пункта 1 части 2 статьи 40 НК РФ является основанием для контроля налоговыми органами правильности применения цен по сделкам.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, налоговый орган обязан был доказывать наличие взаимозависимости между сторонами сделки, т.е. в рассматриваемом случае между предприятием и гр.Вершининым Н.В., а также ООО "КБО".

В целях налогообложения рыночная цена на товар определяется с учетом положений, предусмотренных частями 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

Рыночная цена - это цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рыночной ценой может быть признана только та цена, которая соответствует двум условиям:

1) аналогичность товаров, работ, услуг;

2) сопоставимость условий сделки.

Условие аналогичности означает, что при определении рыночной цены в расчет берутся идентичные, а если таковые отсутствуют - однородные товары (работы, услуги), реализуемые в месте нахождения покупателя.

Сопоставимость условий сделки означает соответствие по:

- количеству (объему) поставляемых товаров;

- сроку исполнения обязательств;

- условиям платежей, обычно применяемых в сделках данного вида;

- а также иным разумным условиям, которые могут оказать влияние на цены. Помимо перечисленного необходимо учитывать, что при определении рыночной цены могут быть приняты во внимание любые иные специфичные условия.

Исходя из положений частей 9 - 10 статьи 40 НК РФ, определение рыночной цены производится одним из следующих трех способов:

- с использованием информации о заключенных на момент реализации сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях;

- с использованием метода цены последующей реализации (если имеется цепочка "продавец (налогоплательщик)" - первый покупатель - второй покупатель);

- с использованием затратного метода при наличии только одного этапа реализации "продавец (налогоплательщик)" - покупатель (конечный потребитель). При невозможности использовать предыдущий метод предлагается определить цену реализации как сумму затрат продавца (налогоплательщика) и обычной для данной сферы деятельности прибыли продавца.

В данном случае налоговым органом положения статьи 40 НК РФ не применялись, в то время как это является обязательным при проверке правильности примененных при реализации товара цен между взаимозависимыми лицами.

В противном случае у налоговых органов вообще отсутствуют основания полагать, что для целей налогообложения цена товара не соответствует уровню рыночных цен, т.к. частью 1 статьи 40 НК РФ установлено, что пока не доказано обратное, предполагается, что цена, указанная сторонами сделки, соответствует уровню рыночных цен.

При этом установление факта взаимозависимости лиц не влечет безусловного признания недобросовестными действий взаимозависимых лиц. Данный вывод согласуется с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в пункте 2 Определения N 441-О от 04.12.2003, согласно которой в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Однако если все же существуют основания предполагать намеренное занижение налогоплательщиком налогооблагаемой базы (т.е. недобросовестность налогоплательщика), то возможно применение специально предусмотренных для этих случаев условных методов расчета налоговой базы, определенных в статье 40 НК РФ.

Именно поэтому налоговый орган безусловно обязан в силу пункта 1 части 1 статьи 32 и пунктов 1 и 2 статьи 33 НК РФ применять условные методы расчета налоговой базы, установленные Налоговым кодексом РФ.

Кроме того, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени в соответствии с п.3 ст.40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг),

Данные обстоятельства налоговым органом установлены и исследованы также не были.

Действия налогового органа, отказавшегося от применения статьи 40 НК РФ и избравшего не предусмотренный нормами Налогового кодекса РФ метод увеличения налоговой базы, противоречат правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной выше, пункту 1 части 1 статьи 32 и пунктам 1 и 2 статьи 33 НК РФ, а также основной презумпции налогового законодательства, определенной в части 1 статьи 108 НК РФ, согласно которой никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом. На данное обстоятельство было обращено внимание судов Пленумом ВАС РФ в пункте 34 Постановления от 28.02.01 N 5. В данном случае предприятию вменено совершение налогового правонарушения, выразившегося в неуплате налогов, что повлекло помимо их доначисления применение мер налоговой ответственности. То есть само событие налогового правонарушения - неуплату налогов в связи с занижением для целей налогообложения цены реализации по сделке следовало доказывать в порядке, установленном приведенными выше положениями статьи 40 НК РФ.

Довод налогового органа о невозможности в данном случае применения статьи 40 НК РФ ввиду отсутствия однородного товара необоснован, поскольку даже при отсутствии идентичного или однородного товара НК РФ не предоставляет налоговому органу произвольно доначислять налоги, а пункт 10 статьи 40 НК РФ определяет ряд иных методов, которые подлежат применению последовательно.

Таким образом, отказ налогового органа от применения в ходе проверки положений статьи 40 НК свидетельствует о незаконности доначисления предприятию налогов и привлечения его к налоговой ответственности.

Иным способом, позволяющим налоговому органу определять сумму налогов, отличную от исчисленной налогоплательщиком самостоятельно, является расчетный путь (пункт 7 части 1 статьи 31 НК РФ). Однако и он может быть применен лишь при наличии оснований, предусмотренных данной нормой, в том числе при отсутствии учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведении учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. Кроме того, расчетный путь также предусматривает сопоставление информации о налогоплательщике, имеющейся у налогового органа, с данными об иных аналогичных налогоплательщиках.

Кроме того, следует учитывать, что Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 28.10.1999 N 14-П указал, что объектами налогообложения являются только полученные прибыль, доходы, уменьшенные на реально произведенные расходы.

Нормы статьи 247 НК РФ устанавливают, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью в целях главы 25 НК РФ признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу части 1 статьи 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ.

Таким образом, налоговый орган при определении размера налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС ошибочно не применил нормы права, которыми должен был руководствоваться в силу изложенного, что повлекло принятие неверного решения, отсутствие доказанности совершенного налогового правонарушения.

Кроме того, ссылка налогового органа на отсутствие у оценщика полномочий на определение суммы НДС, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку оценщиком определена рыночная цена товара. Указание в отчете оценки на размер НДС при определении рыночной цены реализации не противоречит положениям законодательства об оценочной деятельности, соответствует положениям ст. 146 НК РФ.

На основании изложенного решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Также оспариваемым решением заявителю доначислен налог на прибыль, в связи с завышением заявителем расходов за 2005 г. на 22.101.872 руб., за 2006 г. - на 1.028.358 руб. в результате неправомерного включения в расходы для целей налогообложения остаточной стоимости реализуемого амортизируемого недвижимого имущества, полученного в хозяйственное ведение от ООМС КУМИ, поскольку предприятие при принятии основных средств не понесло расходов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что при принятии от органа местного самоуправления в хозяйственное ведение основных средств заявитель никаких расходов фактически не понес, оснований для отнесения спорных сумм в затраты у предприятия не имелось.

Данный вывод суда является ошибочным по следующим основаниям.

Учитывая, что согласно п.1 ст.256 НК РФ имущество, полученное унитарным предприятием от собственника имущества унитарного предприятия в оперативное или хозяйственное ведение, признается амортизируемым, то порядок определения налоговой базы по налогу на прибыль при реализации подобного имущества определяется в соответствии с п.1 ст.268 НК РФ.

В соответствии с пп. 1 п. 1, ст. 268 НК РФ при реализации амортизируемого имущества налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с п. 1 ст. 257 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 257 НК РФ, первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ), сооружение, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с НК РФ.

Таким образом, первоначальная стоимость основных средств определяется исходя из фактически осуществленных затрат по приобретению данного имущества, доведения его до состояния, в котором оно пригодно для использования, или исходя из оценки.

Как следует из материалов дела, в 2000 году Постановлением Главы города Серова N 450 от 10.07.2000г. образовано УМП "Комбинат бытового обслуживания" путем реорганизации в форме слияния Муниципального предприятия бытового обслуживания населения "Эра", Муниципального предприятия бытового обслуживания населения "Новость", Унитарного муниципального предприятия "Похоронное агентство", которые в свою очередь являлись правопреемниками Арендного предприятия "Серовское ГОРПУ бытового обслуживания населения", реорганизованного в соответствии с Постановлением Главы города Серова N 29-2 от 28.01.1992г. При реорганизации АП Серовское ГОРПУ каждое структурное подразделение было наделено имуществом (основными фондами), в том числе и имуществом, в последующем реализованного УПМ "Комбинат бытового обслуживания".

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что УМП "Комбинат бытового обслуживания", являясь правопреемником АП Серовское ГОРПУ, в течение длительного времени несло расходы по содержанию реализованного имущества, т.е. в соответствии с п.1 ст.257 НК РФ доводило его до состояния, в котором оно пригодно для использования. Кроме того, налоговым органом не установлено, каким образом указанное имущество было приобретено арендным предприятием.

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции об отсутствии понесенных расходов налогоплательщиком основан на недоказанных обстоятельствах.

Также по аналогичным причинам заявителю доначислен налог на прибыль за 2006 г.

18.04.2006г. между УМП "Комбинат бытового обслуживания" и гр.Томилиным Д.А. был заключен договор мены недвижимости.

В соответствии со ст.567 ГК РФ по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой.

К договору мены применяются соответственно правила о купли-продаже (гл.30 ГК), если это не противоречит правилам гл.31 ГК РФ и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется продать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен.

Если из договора мены не вытекает иное, товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности.

В соответствии со ст.39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается, в частности, передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг один лицом другому лицу.

Доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав учитываются при формировании налоговой базы по налогу на прибыль согласно ст.тс.247-249 НК РФ.

При этом, как установлено п.4 ст.274 НК РФ, доходы, полученные в натуральной форме в результате реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая товарообменные операции), учитываются, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, исходя из цены сделки с учетом положения ст.40 НК РФ.

При реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в соответствии с положениями ст.268 НК РФ.

Таким образом, у налогового органа не было оснований для исключения из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, сумм остаточной стоимости реализованного имущества, ранее полученного в хозяйственное ведение от органа местного самоуправления.

На основании изложенного решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Оспариваемым решением налогового органа заявителю доначислен налог на прибыль в связи с отнесением по внереализационные расходы 390.000 рублей, выплаченных заявителем ООО "ПКФ "Медснаб" по договору на выполнение работ по обсыпке щебнем территории.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что расходы по оплате названных услуг нельзя признать фактически произведенными.

Данный вывод суда является верным.

Как видно из материалов дела, в счет выполненных работ заявителем был передан собственный вексель серии I N 003, дата составления 20.06.2005г., номинальной стоимостью 390.000 рублей со сроком платежа "по предъявлению, но не ранее 26.12.2005г.". Данный вексель был выпущен УМП "Комбинат бытового обслуживания" без согласия собственника, т.е. в нарушение ст.24 Закона N 161-ФЗ от 14.11.2002г. "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях".

В соответствии с ч.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Вексель, в рассматриваемом случае, является ничем не обусловленным обязательством налогоплательщика оплатить его при предъявлении к погашению.

Документальное подтверждение оплаты собственного векселя, который налогоплательщик передал ООО "ПКФ "Медснаб" в качестве оплаты за выполненные работы, в материалах дела отсутствует.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции в указанной части отмене не подлежит.

Оспариваемым решением налогового органа заявителю доначислен налог на прибыль за 2005 г. в связи с отнесением на внереализационные расходы суммы НДС (5022 руб.), уплаченной вместе со стоимостью инвентаризационно-технических работ СОГУП "Областной центр недвижимости".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суд первой инстанции исходил из соответствия решения налогового органа в указанной части требования НК РФ и отсутствие доводов заявителя, указывающих на неправомерность рассматриваемого доначисления.

Данный вывод суда является верным.

В соответствии с п.19 ст.270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Каких-либо доводов в обоснование своих требований о признании оспариваемого решения налогового органа недействительным в указанной части заявитель не привел ни в апелляционной жалобе, ни в ходе судебного заседания.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции в указанной части отмене не подлежит.

Оспариваемым решением налогового органа заявителю доначислен налог на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 3.905 руб. в связи с ошибочным отражением в книге продаж ряда операций как освобожденных от уплаты НДС.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суд первой инстанции исходил из отсутствия доводов заявителя, указывающих на неправомерность рассматриваемого доначисления.

Выводы налогового органа при доначислении налога в данном случае являются обоснованными, соответствуют требованиям налогового законодательства.

В апелляционной жалобе и в судебном заседании заявителем не приведены доводы в обосновании своих требований в указанной части.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции в указанной части отмене не подлежит.

Оспариваемым решением налогового органа заявителю доначислен налога на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 1.555 рублей в связи с занижением заявителем налоговой базы при реализации товаров.

Судом первой инстанции не дана оценка соответствия решения налогового органа в указанной части требованиям НК РФ.

При осуществлении операций на основе договора мены НДС облагается стоимость товаров (работ, услуг), указанная в договоре (п.2 ст.154 НК РФ). Если стоимость в договоре отсутствует (в договоре мены недвижимости от 18.04.2006г. стоимость отсутствует) НДС начисляется на рыночную цену (без НДС), определяемую в соответствии со ст.40 НК РФ.

В нарушение ст.154 НК РФ часть здания, расположенного по адресу: г.Серов, ул.Р.Люксенбург, 6 реализована заявителем по цене ниже рыночной.

В связи с изложенным оспариваемое решение налогового органа в указанной части соответствует требованиям НК РФ.

Оспариваемым решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС в виде штрафа в размере 2.668.139 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суд первой инстанции исходил из обоснованности оспариваемого решения в указанной части.

Данный вывод суда является ошибочным.

Статьей 119 НК РФ предусмотрена ответственность за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации.

Сроком, установленным для представления декларации по НДС, в силу п. 5 ст. 174 Кодекса является 20-е число месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

По общему правилу, согласно ст. 163 Кодекса, налоговый период по НДС равен календарному месяцу.

Для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими один миллион рублей, налоговый период определен как квартал.

В целях соблюдения требований, установленных ст. 163, 174 Кодекса, необходимо принимать во внимание, что в случае, если в каком-либо месяце текущего квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) превысила один миллион рублей, налогоплательщик должен уплатить исчисленную сумму НДС в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором сумма выручки превысила один миллион рублей, за каждый месяц текущего квартала, предшествующий месяцу, в котором произошло такое превышение, а также за месяц, в котором произошло указанное превышение.

В рассматриваемом случае выручка от реализации товаров (работ, услуг) у предприятия превысила один миллион в мае, октябре, декабре 2005 г. Налогоплательщиком в установленный срок в налоговый орган представлены декларации за 2 и 4 кварталы 2005 года.

Порядок же и сроки подачи налоговых деклараций при превышении в каком-либо месяце текущего квартала суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) одного миллиона рублей в налоговом законодательстве не предусмотрены, поэтому по смыслу п. 1 ст. 108 Кодекса оснований для привлечения налогоплательщика, не представившего в указанном случае помесячную декларацию, к ответственности, установленной ст. 119 Кодекса, не имеется, в данном случае предприятием нарушен порядок декларирования, но не срок представления налоговой декларации.

На основании изложенного решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Оспариваемым решением налогового органа заявителю начислены пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 27.787,89 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суд первой инстанции исходил из отсутствия доводов заявителя, указывающих на неправомерность рассматриваемого начисления пени.

Согласно п.1 ст.75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен выплатить сумму пени.

В связи с тем, что сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) в мае, октябре, декабре 2005 г. у предприятия превысила один миллион рублей, налогоплательщик должен уплатить исчисленную сумму НДС в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором сумма выручки превысила один миллион рублей.

За каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате НДС начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога, т.е. с 21-го числа месяца, следующего за истекшим месяцем, начисляется пеня на основании ст.75 НК РФ.

В связи с изложенным оспариваемое решение налогового органа в указанной части соответствует требованиям НК РФ.

В связи с тем, что отсутствуют законные основания для доначисления вышеуказанных сумм налога на прибыль, за исключением исчисления связанного с непринятием в состав внереализационных расходов 395.022 руб., НДС в сумме 635.464 руб., в силу положений ст.75 НК РФ отсутствуют законные основания для начисления пени за несвоевременную уплату указанных налогов, а также отсутствуют законные основания для привлечения заявителя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ.

Ссылка заявителя жалобы на то, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании документов, рассмотрена арбитражным апелляционным судом.

В соответствии с п. 1 ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право заявлять ходатайства.

Согласно п. 1 ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

В силу п. 4 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Как усматривается из материалов дела, в судебном заседании суда предприятием было заявлено ходатайство об истребовании из Серовской городской прокуратуры документов, касающихся передачи в хозяйственное ведение основных средств.

Однако в представленном ходатайстве не поименовано, какие конкретно документы необходимо истребовать и какие обстоятельства, имеющие значение для дела могут быть установлены этим доказательством.

На основании изложенного суд правомерно отказал заявителю в удовлетворении ходатайства об истребовании документов.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ с учетом результатов рассмотрения дела, с налогового органа в пользу заявителя подлежит взысканию в порядке возмещения понесенных им судебных расходов по уплате госпошлины при обращении в суд с заявлением - 1500 рублей.

Оставшаяся сумма понесенных судебных расходов относится на заявителя.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч.2 ст.270, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.12.2007г. отменить в части.

Признать недействительным решение МРИ ФНС России N 4 по Свердловской области N 11-09/378 от 31.08.2007г. в части доначисления налога на прибыль за исключением исчисления, связанного с непринятием в состав внереализационных расходов 395.022 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ; доначисления НДС в сумме 635.464 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, штрафа по п.2 ст.119 НК РФ полностью.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 4 по Свердловской области в пользу УМП "Комбинат бытового обслуживания" 1.500 (Одну тысячу пятьсот) рублей в возмещение расходов по госпошлине по заявлению.

Взыскать с УМП "Комбинат бытового обслуживания" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 200 (Двести) рублей.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 4 по Свердловской области в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 800 (Восемьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Г.Н. Гулякова

Судьи

И.В. Борзенкова Р.А. Богданова