Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2008 г. N 19АП-5838/07

21 января 2008 г.

Дело N А64-562/07-6

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 21.01.2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 21.01.2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей Безбородова Е.А.

Федорова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кудиновой И.А.,

при участии:

от ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания": Алпацкий К. Е. - начальник юридического отдела, доверенность N 006/15 от 01.01.2008 г., паспорт серии 68 02 N 649610 выдан Рассказовским ГРОВД Тамбовской области 08.10.2002 г.; Попелюк А.С. представитель по доверенности N 006/64 от 17.01.2008 г., паспорт серии 08 01 N 485615 выдан УВД Центрального района г. Хабаровска 27.02.2002 г.; Бирюков В.И. - начальник технического отдела, доверенность N 006/63 от 17.01.2008 г., паспорт серии 68 04 N 189753 выдан Тамбовским РОВД Тамбовской области 11.04.2005 г.;

от ООО "Мострансгаз": Полозов А.А. - заместитель начальника юридического управления, доверенность N 02-01-17-05АГ от 14.01.2008 г., паспорт серии 65 03 N 396501 выдан Кировским РУВД г. Екатеринбурга 10.09.2002 г.; Исайкина Т.Ф. представитель по доверенности N 02-01-17-09АГ от 09.01.2008 г., паспорт серии 46 07 N 974759 выдан ТП N 1 в г. Химки ОУФМС России по Московской области в Химкинском районе 25.12.2007 г.; Болотин А.Ю. представитель по доверенности N 02-01-17-10АГ от 15.01.2008 г., паспорт серии 45 98 N 379013 выдан ОВД муниципального округа "Ивановское" г. Москвы 10.06.1999 г.; Чеченков С.М. представитель по доверенности N 02-01-17-11АГ от 15.01.2008 г., паспорт серии 18 04 N 287075 выдан ОВД Советского района г. Волгограда 25.11.2003 г.

от Комитета по государственному регулированию тарифов Тамбовской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тамбовская энергосбытовая компания", г. Тамбов на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.11.2007 г. по делу N А64-562/07-6, принятое судьей Ломакиной Г.Н. по иску общества с ограниченной ответственностью "Мострансгаз", Московская обл., Ленинский р-н, п/о "Коммунарка", п. Газопровод, к заявителю апелляционной жалобы, при участии в деле в качестве третьего лица: Комитета по государственному регулированию тарифов Тамбовской области, г. Тамбов, по преддоговорному спору,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мострансгаз" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора N 21009 от 21.11.2006 г.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 08.11.2007 г. по делу N А64-562/07-6, суд первой инстанции частично удовлетворил требования истца и признал заключенным договор N 21009 от 21.11.2006 г. в следующей редакции спорных пунктов:

п. 2.1.5 "Корректировать почасовые объемы договорных величин потребления электроэнергии и мощности в соответствии с пунктом 3.2.4 настоящего договора".

п. 6.6 "Счет-фактура на оплату электроэнергии и мощности выставляется до 10 числа месяца, следующего за расчетным".

п. 6.10. - в редакции ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания": "При временном нарушении учета не по вине Потребителя расчет за потребленную энергию производится по среднесуточному расходу электроэнергии за предыдущий месяц без последующего перерасчета".

п. 6.11 "Гарантирующий поставщик вправе проводить проверки соблюдения потребителем электрической энергии условий заключенного договора. При выявлении безучетного потребления электрической энергии его объем определяется расчетным способом, предусмотренным подпунктом "а" пункта 145 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики за весь период, истекший с даты проверки технического состояния учета (места присоединения энергопринимающего устройства к электрическим сетям) либо, если указанная проверка не была произведена, с даты, не позднее которой она должна быть произведена. Стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается гарантирующим поставщиком на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии, составленного с учетом требования п. 152 Правил".

п. 6.12 - в редакции ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания": "При непредставлении Потребителем показаний расчетных приборов учета за один месяц и более расчет производится по среднемесячному расходу электроэнергии за соответствующий период предыдущего года".

п. 7.4 - исключить из договора.

Приложение N 1 "Заявленные величины электрической энергии и мощности" принять в редакции ООО "Мострансгаз": "Уровень напряжения для расчета платы за услуги по передаче ЭЭ (электрической энергии) - (ВН) Значения кВт установить:

Апрель - 39.000;

Июнь - 39.000;

Июль - 39.000;

Август - 39.000.

Приложение N 3 "Перечень приборов коммерческого учета электрической энергии" значение столбца "Расчетный коэффициент" - в редакции ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания"; в строках 1-4, 13-16 установить значение 60.000, строках 5-12 установить значение 50.000, строках 17-20 установить значение 40.000.

Приложение N 3 "Перечень приборов коммерческого учета электрической энергии - наименование столбца N 3 - в редакции ООО "Мострансгаз" "Граница балансовой принадлежности АКТ N (точка поставки э/эн)".

Приложение N 4 "Сведения о присоединении трансформаторной мощности, мощности токоприемников и числу часов их работы в сутки" - в столбце "Тариф" в редакции ООО "Мострансгаз" "ВН".

Наименование столбца 3 приложения N 4 - в редакции ООО "Мострансгаз" "Граница балансовой принадлежности Акт N (точка поставки)".

Не согласившись с принятым решением, заявитель (ответчик) обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой считает, что выводы суда первой инстанции по п. 2.1.5, приложениям N 1, N 3, N 4 договора, постановленными без учета и оценки ряда обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, а также с нарушением норм процессуального права. Указывает на то, что следует применять тарифы, установленные тарифным комитетом по точке подключения потребителя к электрической сети. Ссылается на то, что эксперты не были предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, экспертное заключение противоречит нормам АПК РФ. Считает, что суд ошибочно принял условие договора, которым стороны согласовали порядок передачи электроэнергии, как условие о согласовании точки поставки. Просит суд апелляционной инстанции изменить решение арбитражного суда по делу N А64-562/07-6 от 08.11.2007 г., приняв п. 2.1.5, приложения N 1, N 3, N 4 договора энергоснабжения N 21009 от 21.11.2006 г. в редакции заявителя.

В ходе судебного разбирательства был представлен отзыв истца по делу, в котором, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - неправомерными, просит оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает на то, что корректировка объемов потребления мощности и оплата отклонений - разные понятия. Считает, что доводы ответчика о не применении "Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую энергию) на розничном (потребительском рынке)", противоречат своим же данным о том, что сведения об истце по делу в Комитет по государственному регулированию тарифов по Тамбовской области он подавал, применяя пункты 44 и 45 Методических указаний. Ссылается на то, что в определении от 20.08.2007 г. было указано наименование экспертного учреждения, отсутствие в нем сведений о предупреждении об уголовной ответственности обусловлено тем, что юридическое лицо не является субъектом уголовной ответственности.

В судебное заседание представители Комитета по государственному регулированию тарифов Тамбовской области не явились.

В материалах дела имеется почтовое уведомление об извещении данной стороны о месте и времени рассмотрения дела.

Согласно ч. 1 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ суд рассмотрел дело в отсутствии вышеуказанных представителей.

Судебной коллегией заслушаны представители ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания", которые поддерживают доводы апелляционной жалобы. Считают, что обжалуемое решение в части незаконно и необоснованно, полагая, что оно принято с нарушением норм процессуального и материального права и без учета фактических обстоятельств дела, просят суд его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Судебной коллегией заслушан ООО "Мострансгаз", который возражает на доводы апелляционной жалобы, по основаниям указанным в отзыве на апелляционную жалобу, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит суд оставить решение от 08.11.2007 г. без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" без удовлетворения.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Заявителем апелляционной жалобы оспаривается законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тамбовской области от 08.11.2007 г. по делу N А64-562/07-6 в части редакции п. 2.1.5, приложений N 1, N 3, N 4.

В связи с отсутствием у сторон по делу возражений, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тамбовской области от 08.11.2007 г. по делу N А64-562/07-6 только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившихся представителей, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 21.11.2006 г. ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" направило в адрес ООО "Мострансгаз" проект договора энергоснабжения N 21009, который был подписан последним с протоколом разногласий по пунктам 2.1.1, 2.1.5, 2.2.3, 3.1.1, 3.2.6, 4.4, 6.6, 6.7, 6.10, 6.11, 6.12, 7.4.

В ходе согласования разногласий стороны пришли к соглашению по пунктам договора 2.1.1, 2.2.3, 3.1.1., 3.2.6, 4.4, 6.7, что подтверждается протоколом согласования разногласий от 22.12.2006 г.

Поскольку соглашение по пунктам 2.1.5, 6.6, 6.10, 6.11, 6.12, 7.4 договора, а также разногласия по приложениям N 1, N 3, N 4 договора остались неурегулированными, ООО "Мострансгаз" обратилось в арбитражный суд с иском.

Определением суда от 27.03.2007 г. - 02.04.2007 г. по ходатайству сторон была назначена техническая экспертиза, проведение которой было поручено Управлению по техническому и экологическому надзору Федеральной службы по Экологическому, технологическому и атомному надзору по Тамбовской области.

В связи с возникновением сомнений в обоснованности заключения эксперта определением суда от 20.08.2007 г. по ходатайству истца была назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Энергоконсалтинг", г. Москва.

Суд первой инстанции, принимая редакции п. 2.1.5, приложений N 1, N 3, N 4, руководствовался ст. 445-446 ГК РФ о заключении договора в обязательном порядке и урегулировании судом преддоговорных споров, положениями "Правил функционирования розничных рынков", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530, нормами "Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую энергию) на розничном (потребительском рынке)", утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 г. N 20-э/2, а также § 6 "Энергоснабжение" Главы 30 "Купля-продажа" ГК РФ.

По мнению судебной, коллегии, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

В соответствии со статьей 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

По п. 2.1.5 разногласия касаются возможности корректировки договорных (плановых) объемов потребления мощности. Суд первой инстанции, принимая пункт 2.1.5 в редакции ООО "Мострансгаз" правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 541 ГК РФ, договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

Статья 110 Правил функционирования розничных рынков определяет порядок расчета администратором торговой системы средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены электрической энергии (мощности) на оптовом рынке для целей определения предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

Согласно данной статье в отношении энергопринимающих устройств, присоединенная мощность которых превышает 750 кВ/А, в договоре энергоснабжения должно предусматриваться планирование почасового объема потребления электрической энергии в сроки, достаточные для учета этого объема в плановом почасовом объеме потребления электрической энергии, приобретаемом на оптовом рынке обслуживающей владельца таких устройств организацией.

Нерегулируемые цены на розничном рынке, предельные уровни которых устанавливаются в соответствии со ст. 110 Правил функционирования розничных рынков, представляют собой единую цену, в которую включена не только стоимость электрической энергии, но и стоимость мощности. Следовательно, Правилами функционирования розничных рынков предусмотрена возможность изменения объемов потребления мощности. При этом, цена данных изменений учитывается в составе нерегулируемых цен на розничных рынках.

Таким образом, утверждение ответчика о том, что производство корректировок потребления мощности не предусмотрено Правилами функционирования розничных рынков, не основано на нормах права.

Также не основан на нормах права довод ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" о том, что действующее законодательство не позволяет ему корректировать потребление мощности на оптовом рынке электроэнергии.

Начиная с 2007 года в составе оптового рынка электроэнергии функционирует рынок мощности.

Создание данного рынка было предусмотрено Правилами оптового рынка электроэнергии (мощности) переходного периода, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 31.08.200 6г. N 529 (далее - Правила оптового рынка).

В частности, п.35 п.п. "н" устанавливал, что в договор о присоединении к торговой системе оптового рынка должен включаться порядок определения требований и обязательств участников оптового рынка по покупке (продаже) электрической энергии (мощности) с использованием каждого из предусмотренных настоящими Правилами механизмов.

Согласно п. 44 Правил оптового рынка, начиная с 2007 года при несовпадении плановых и фактических объемов мощности участник покупает недостающий (продает избыточный) объем мощности по ценам, рассчитанным с применением утвержденных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов повышающих (понижающих) коэффициентов к средней стоимости единицы, купленной данным покупателем по регулируемым договорам мощности.

26.01.2007 г. администратором торговой системы оптового рынка электроэнергии был утвержден Регламент определения величин отличия фактических обязательств по покупке мощности от плановых (приложение N 13.2 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка). Данный Регламент определяет взаимоотношения участников оптового рынка электроэнергии в сфере торговли мощностью, а также порядок определения объемов покупки (продажи) недостающей (избыточной) мощности (п. 1.1 Регламента). Названный Регламент является обязательным для ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" как для субъекта оптового рынка электрической энергии, заключившего Договор о присоединении к торговой системе оптового рынка. Согласно разделу 5 Регламента, администратор торговой системы до 15 числа месяца, следующего за расчетным, извещает участников оптового рынка электроэнергии (мощности) о результатах покупки-продажи мощности. Таким образом, Правила оптового рынка позволяют гарантирующему поставщику корректировать объемы потребляемой мощности. Для участников оптового рынка электроэнергии (мощности) отсутствует необходимость заранее согласовывать изменение объемов потребляемой мощности. Отклонения указанных объемов будут рассчитаны администратором торговой системы до 15 числа месяца, следующего за расчетным. По результатам данных расчетов ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" будут выставлены соответствующие счета, расходы по которым ответчику возместят потребители в порядке ст. 541 ГК РФ.

В случае если обществу "Мострансгаз" будет отказано в корректировке договорной мощности, а величина потребленной мощности окажется ниже установленной договором величины, ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" получит оплату за мощность как с потребителя по договору, так и от администратора торговой системы по результатам продажи ее избытков, что противоречит основополагающему принципу энергоснабжения, предусмотренному ФЗ "Об электроэнергетике" о соблюдении баланса интересов потребителя и поставщика электроэнергии.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции должен был руководствоваться не п. 2 ст. 541 ГК РФ, а п. 68 "Правил функционирования розничных рынков" и п. 18 Приказа ФСТ РФ от 21.08.2007 г. N 166-э/1, не основан на законе. В соответствии с п. 4 ст. 539 ГК РФ, нормы специального законодательства об электроэнергетике имеют приоритет над нормами ГК РФ. Однако п. 68 Правил функционирования розничных рынков и п. 18 Приказа ФСТ РФ от 21.08.2007 г. N 166-э/1 регулируют порядок определения стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии (мощности) от договорного. Пункт 2.1.5 договора определяет корректировки договорных (плановых) объемов потребления мощности. Корректировка объемов потребления мощности и оплата отклонений - разные понятия. Корректировка производится именно с целью минимизировать возможные отклонения. С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно не применил п. 68 Правил функционирования розничных рынков и п. 18 Приказа ФСТ РФ от 21.08.2007 г. N 166-э/1, так как данные нормы не относятся к п. 2.1.5 договора.

Также у сторон по делу имелись разногласия по вопросу отнесения потребляемой электроэнергии ООО "Мострансгаз" по высокому уровню напряжения (ВН) или по среднему второму (СН 2).

Согласно п. 44 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 г. N 20-э/2, размер тарифа на услуги по передаче электрической энергии рассчитывается в виде экономически обоснованной ставки, которая в свою очередь дифференцируется по четырем уровням напряжения в точке подключения потребителя к электрической сети энергоснабжающей организацией: на высоком напряжении (ВН) 110 кВ и выше; на среднем первом напряжении (СН 1) 35 кВ, на среднем втором напряжении (СН 2) 20-1 кВ, на низком напряжении (НН) 0,4 кВ и ниже.

В силу п. 45 Методических указаний при расчете тарифа на услуги по передаче электрической энергии за уровень напряжения потребителя принимается значение питающего напряжения центра (подстанции), независимо от уровня напряжения, на котором подключены электрические сети потребителя (покупателя ЭСО) при условии, что граница раздела балансовой принадлежности электрических сетей рассматриваемой организации и потребителя устанавливается в том числе, на присоединении кабельных наконечников КЛ в ячейках распределительного устройства (Р 4).

Согласно заключению эксперта, для Моршанского управления магистральных газопроводов, питающим центром является подстанция 220/10 кв. "Давыдовская" и подстанция 110/35/10 кВ "Алгасовская". Для Первомайского управления магистральных газопроводов питающим центром является подстанция 220/10 кВ "Компрессорная", поскольку присоединение электроустановок ООО "Мострансгаз" к электрическим сетям сетевой организации удовлетворяет условиям п. 45 Методических указаний.

Питающим напряжением питающего центра является 220 кВ. Уровень напряжения 220 кВ дифференцируется как высшее напряжение (ВН).

В этой связи (с учетом заключения эксперта) у суда первой инстанции правомерно отсутствовали основания для переноса заявленных величин электрической энергии и мощности ООО "Мострансгаз" (приложение N 1 к договору) из строки 1 (ВН) в строку 3 (СН 2). Подобный перенос не будет соответствовать реальным условиям энергоснабжения истца.

ООО "Мострансгаз" при оформлении приложения N 1, "Заявленные величины электрической энергии и мощности", были указаны заявленные величины мощности на 2007 г. апрель - 39.000 кВт, июнь 39.000 кВт, июль - 39.000 кВт, август - 39.000 кВт. Ответчиком в протоколе согласования разногласий указал, что заявленные величины для филиала Моршанское УМТ должны быть установлены: апрель - 50.000 кВт/ч, июнь - 51.000 кВт/ч, июль - 51.000 кВт/ч, август - 51.000 кВт/ч.

С учетом редакции п. 2.1.5, принятой судом первой инстанции, приложение N 1 по данному вопросу правомерно принято в редакции ООО "Мострансгаз".

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что корректировка мощности возможна в рамках сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) и заявка на каждый последующий квартал подлежит согласованию как минимум за 80 дней до начала квартала, опровергается материалами дела.

ООО "Мострансгаз" обратилось с ходатайством о внесении изменений в плановые объемы потребления мощности на апрель, июнь, июль и август 2007 г. 12.12.2006 г., т.е минимум за 100 дней до начала 2 квартала 2007 г. С учетом того, что судом правомерно установлена возможность внесения корректировок договорных объемов потребления мощности, то решение суда первой инстанции о согласовании заявленных величин мощности в редакции ООО "Мострансгаз" является обоснованным.

Также у сторон возникли разногласия по редакции приложения N 3 "Перечень приборов коммерческого учета электрической энергии", в котором имеется столбец N 3, наименование которого "Граница балансовой принадлежности Акт N (точка поставки электроэнергии)". По мнению суда апелляционной инстанции, редакция столбца 3 принятая судом первой инстанции обоснованна и законна.

Приложение N 3 "Перечень приборов коммерческого учета электрической энергии" определяет места установки коммерческих электросчетчиков (в частности, столбец 5). Столбец 3 данного Приложения показывает, где находятся точки поставки электрической энергии. Для целей коммерческого учета сторонами договора должно быть взаимно установлено однозначное соответствие точек поставки набору точек измерения, т.е. установленным в конкретных местах счетчикам, позволяющим определить потребление электроэнергии абонентом. Поэтому в Приложении N 3 необходимо указывать как места нахождения счетчиков, так и места нахождения точек поставки электроэнергии. Довод ответчика о том, что необходимо изменить название столбца 3 и указать в данном столбце не место нахождения точек поставки электроэнергии, а границу балансовой принадлежности сетевых компаний ООО "Газпромэнерго" и ОАО "Тамбовэнерго", обоснованно не был принят судом первой инстанции, так как данная информация, носящая общий характер, не позволит сопоставить точки поставки с соответствующими им местами установки счетчиков, что вызовет осложнения в организации коммерческого учета. Например, при выходе из строя одного из счетчиков будет невозможно рассчитать количество потребленной электроэнергии по данному присоединению, т.к. непонятно, какой именно точке поставки соответствовал неисправный прибор.

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о неправомерности редакции Приложения N 3 не может быть признан законным и обоснованным.

У сторон возникли разногласия по редакции столбца 3 приложения N 4 "Сведения о присоединенной трансформаторной мощности, мощности токоприемников и числу часов их работы в сутки" указаны точки поставки электроэнергии, которые находятся на границе балансовой принадлежности ООО "Газпромэнерго" и ОАО "Тамбовэнерго".

Суд первой инстанции, принимая обжалуемую редакцию, правомерно руководствовался следующим. В соответствии с пунктом 1.2 договора (по которому у сторон нет разногласий) ответчик принял на себя обязательство осуществлять продажу потребителю (истцу) электроэнергии, а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать потребителю услуги по передаче электрической энергии до границ раздела балансовой принадлежности электрических сетей между ОАО "Тамбовэнерго" и ООО "Газпромэнерго". То есть, в соответствии с пунктом 1.2 договора ответчик поставляет электрическую энергию для истца в точку на границе раздела балансовой принадлежности электроустановок ОАО "Тамбовэнерго" и ООО "Газпромэнерго". В этой связи приложение N 4 к договору в случае его принятия в редакции ответчика будет противоречить условиям самого договора. Кроме того, данное приложение будет противоречить нормам действующего законодательства, в частности, статье 539 ГК РФ, пункту 114 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 (далее - Правила розничных рынков).

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Заявитель апелляционной жалобы не может поставлять через присоединенную сеть энергию истцу в точку на границе раздела балансовой принадлежности электрических сетей ООО "Газпромэнерго" и ООО "Мострансгаз", поскольку не имеет договора с ООО "Газпромэнерго" на оказание услуг по передаче электроэнергии. Следовательно, включение в договор условия, согласно которому точка поставки электроэнергии будет находиться на границе раздела балансовой принадлежности электроустановок ООО "Газпромэнерго" и ООО "Мострансгаз" противоречит статье 539 ГК РФ. Поскольку в соответствии со ст. 2 Правил розничных рынков "точка поставки на розничном рынке" является местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии, следовательно, в данном конкретном случае точка поставки находится именно на границе раздела балансовой принадлежности электроустановок ОАО "Тамбовэнерго" и ООО "Газпромэнерго".

Данный вывод подтверждается заключением технической экспертизы по настоящему спору. Отвечая на третий вопрос, эксперты указали, что место исполнения обязательств ОАО "Тамбовская Энергосбытовая компания" по поставке электрической энергии ООО "Мострансгаз" находится на границе балансовой принадлежности ОАО "Тамбовэнерго". В этой связи, требование ответчика о переносе данной точки на границу раздела балансовой принадлежности электроустановок ООО "Газпромэнерго" и общества "Мострансгаз" незаконно и необоснованно.

Также по приложению N 4 "Сведения о присоединенной трансформаторной мощности, мощности токоприемников и числу часов их работы в сутки" у сторон возникли разногласия по столбцу "Тариф" ООО "Мострансгаз" указало значение "ВН", а по мнению заявителя следовало установить значение "СН 2". Исходя из того, что ООО "Мострансгаз" потребляет электроэнергию по высокому напряжению (ВН), тариф на электрическую электроэнергию должен соответствовать данному уровню напряжения. Согласно имеющемуся в материалах дела пояснению Комитета по государственному регулированию тарифов по Тамбовской области (письмо N 02-15/759 от 10.07.2007 г.) при регулировании тарифов на 2007 г. полезный отпуск электрической энергии (мощности) от ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" для ООО "Мострансгаз" учитывался Комитетом по диапазону высокого напряжения (выше 110 кВ) для тарифной группы "Прочие потребители". То есть, в отношении истца регулирующим органом установлен тариф на 2007 год по диапазону напряжений ВН, который и должен применяться заявителем. Применять в отношении истца иной тариф (по диапазону напряжений СН2 вместо ВН) заявитель не имеет права, поскольку решение регулирующего органа является нормативным правовым актом. Указанный акт принят в установленном порядке (ст. 424 ГК РФ, ст.ст. 2, 6 ФЗ РФ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" от 14.04.1995 г. N 41-ФЗ) уполномоченным на то органом государственной власти. Его законность не оспаривалась. Таким образом, суд первой инстанции правомерно принял столбец "Тариф" приложения N 4 в редакции ООО "Мострансгаз".

Довод заявителя апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях, допущенных судом первой инстанции при вынесении определения о назначении экспертизы, а именно об отсутствии записи о необходимости предупреждения эксперта, об уголовной ответственности в данном случае не может повлечь за собой отмену судебного акта. Согласно представленного судебной коллегии и принятого в качестве доказательства заявления эксперты осознавали свою ответственность за дачу заведомо ложного заключения.

Не основан на материалах дела и довод заявителя апелляционной жалобы о том, что экспертиза проводилась по документам, представленным истцом. В материалах дела имеется расписка эксперта Скворцова А.С. в том, что он знакомился с материалами дела в помещении Арбитражного суда Тамбовской области. Следовательно, суд первой инстанции предоставил эксперту все имеющиеся в деле и представленные сторонами документы для ознакомления.

Экспертное заключение подписано руководителем экспертного учреждения. Один из экспертов (Скворцов А.С.) являлся в судебное заседание, давал необходимые пояснения по экспертному заключению, отвечал на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Кроме того, экспертное заключение является лишь одним из доказательств по делу, отсутствие подписей экспертов в заключении представленном суду первой инстанции и отсутствие записи о предупреждении экспертов об уголовной ответственности не лишает данный документ доказательственной базы, так как составлен специалистами в данной области. Помимо него, суд для разрешения вопроса об уровне напряжения, по которому должны учитываться заявленные величины электроэнергии и мощности общества "Мострансгаз", исследовал и иные доказательства.

Исходя из изложенного, судебная коллегия пришла к выводу, что при принятии решения судом первой инстанции, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 1.000 руб. относятся на заявителя и возврату или возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 110, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.11.2007 г. по делу N А64-562/07-6 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тамбовская энергосбытовая компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Е.А. Безбородов В.И. Федоров