Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2009 г. N 07АП-1798/09

г. Томск

Дело N 07АП-1798/09

"25" марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой,

судей: В.А. Журавлевой, Н.А. Усаниной,

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М.Х.,

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен),

от ответчика: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29 января 2009 года

по делу N А45-21481/2008-41/571 (судья Емельянова Г.М.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Евросеть Новосибирск" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю

о признании недействительным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Евросеть Новосибирск" (далее - ООО "Евросеть Новосибирск", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - УФАС по Алтайскому краю) N 52 от 13.11.2008 года.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29 января 2009 года требование заявителя удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Алтайскому краю обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29 января 2009 года отменить и принять по делу новый судебный акт по следующим основаниям:

- вывод суда первой инстанции о существенном нарушении Управлением процедуры привлечения Общества к административной ответственности неправомерен, поскольку УФАС по Алтайскому краю направляло уведомления ООО "Евросеть Новосибирск" по месту его нахождения.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

В нарушение положений статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ к началу судебного заседания письменный отзыв на апелляционную жалобу ООО "Евросеть Новосибирск" не представлен.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, в соответствии с частями 1,3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 28.08.2008 года в результате проведённой Управлением ФАС по Алтайскому краю проверки наружной рекламы установлено, что на рекламной конструкции, расположенной в городе Барнауле на проспекте Ленина вблизи остановки общественного транспорта "Новый рынок" размещена реклама сотового телефона непристойного характера: "SAMSYNG D880 DUOS", а именно: "Хорошо, когда их две_.симки. SAMSYNG D880 DUOS...Связь оправдывает средства "Евросеть". Данная реклама содержала оскорбительное, непристойное изображение полуобнаженной женской груди, занимающее большую часть рекламного пространства, а также двусмысленный текст "Хорошо, когда их две... симки". Данная реклама антимонопольным органом была признана ненадлежащей, то есть, не соответствующей законодательству Российской Федерации, в частности, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе". В результате чего, ООО "Евросеть Новосибирск" было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, и постановлением от 13.11.2008 года N 52 привлечено к административной ответственности в виде наложения административного штрафа в сумме 100 000 рублей.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения Общества в арбитражный суд с заявлением об отмене указанного постановления.

Арбитражный суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от срока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, включенных в Список всемирного наследия. В рекламе "Хорошо, когда их две ... симки. SAMSYNG D880 DUOS... Связь оправдывает средства "Евросеть"" использовано изображение полуобнаженной женской груди, занимающее большую часть рекламного пространства, а также слоган - "Хорошо, когда их две ... симки". Композиционная схема, использованная в рассматриваемой рекламе, с акцентом на гипертрофированную полуобнаженную женскую грудь, образ которой является доминирующим в рекламной композиции, неоправданна и является неуместной в случае, когда объектом рекламирования является средство мобильной связи, в данном случае сотовый телефон "SAMSYNG D880 DUOS".

Размещенный в наружной рекламе на рекламной конструкции, установленной в публичном месте, образ полуобнаженной женской груди является вульгарным в данных условиях (центр города, остановка общественного транспорта), играет на примитивных чувствах людей, нарушает общепринятые нормы и ценности, унижая человеческое достоинство женщины, формирует потребительское отношение к ней, на публичное обозрение выносятся объекты, которые связаны с понятиями красоты, подрывает сложившиеся в России моральные принципы и устои.

Кроме того, в рекламном контексте с изображением полуобнаженного образа женской груди использован двусмысленный текст: "Хорошо, когда их две ... симки", который явно ассоциируется у потребителей рекламы с изображенной частью женского тела, а не с рекламой сотового телефона, что оскорбляет чувства граждан, нарушает общепринятые нормы морали, гуманности, нравственности.

Письменное обращение Алтайской региональной общественной организации "Пробуждение" относительно рассматриваемой рекламной информации свидетельствует о том, что подобная реклама нарушает общепринятые нормы гуманности и морали, оскорбляет чувства граждан. Факт поступления заявления от 01.09.2008 года свидетельствует о том, что данная реклама является непристойной и оскорбительной для населения, проживающего на территории города Барнаула. Данное обстоятельство подтверждается также отрицательными отзывами жителей города о данной рекламе (газета "Читай город!" N 26 за 11.07.2008 года). В этой связи, суд правомерно посчитал, что УФАС по Алтайскому краю, принимая во внимание мнение жителей города Барнаула и с учетом субъективной оценки, обосновано признало рекламу ООО "Евросеть Новосибирск" непристойной и оскорбительной, следовательно, ненадлежащей.

Событие административного правонарушения зафиксировано в акте проверки от 28.08.2008 года N 123, подтверждается протоколом об административном правонарушении от 31.10.2008 года N 39.

Ответственность за нарушение части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" несет согласно статье 38 настоящего Федерального закона как рекламодатель - изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, так и рекламопроизводитель - в том случае, если будет установлено, что нарушение законодательства Российской Федерации произошло по его вине. В результате проведенного административного расследования административным органом правомерно установлено лицо, определившее объект рекламирования и содержание рекламы - ООО "Евросеть Новосибирск" (630108. г. Новосибирск, ул. Станционная, 30а). Данное обстоятельство подтверждается заключенным между ООО "Евросеть Новосибирск" и ООО "Рекламные технологии" договором N 29/11-2006 Евросеть от 29.11.2006 года на размещение рекламы, срок действия которого определен сторонами до 31 декабря 2009 года, а также приложениями к указанному договору, актом сдачи-приемки N 7211 от 30.06.2008 года.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что размещенная в городе Барнауле на проспекте Ленина вблизи остановки общественного транспорта "Новый рынок" реклама сотового телефона "SAMSYNG D880 DUOS" является ненадлежащей, так как ООО "Евросеть Новосибирск" допущены нарушения требований, установленных частью 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о допущенных УФАС по Алтайскому краю существенных нарушениях порядка привлечения Общества к административной ответственности, влияющих на законность принятого постановления.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее Кодекс) лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В статье 28.2 Кодекса содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

Кроме того, согласно части 3 статьи 25.4 Кодекса дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 Кодекса).

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодекса, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела (пункт 10 постановления Пленума от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 постановления Пленума от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Таким образом, составление протокола и рассмотрения в отсутствие лица, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении, и без извещения законного представителя этого лица, являются существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, так как лишает данное лицо процессуальных гарантий защиты и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Судом первой инстанции установлено, что согласно решению N 1 учредителя ООО "Евросеть Новосибирск" от 14.06.2005 года в качестве исполнительного органа ООО "Евросеть Новосибирск" выбрано ООО "Управляющая Компания "Евросеть", находящееся в г. Москве, то есть единоличным исполнительным органом ООО "Евросеть Новосибирск" является Управляющая компания. Пунктом 8.10 устава ООО "Евросеть Новосибирск" установлено, что Управляющая компания без доверенности действует от имени ООО "Евросеть Новосибирск", представляет его интересы, осуществляет руководство текущей деятельностью Общества. Доказательств извещения ООО "Управляющая компания "Евросеть" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом не представлено. В этой связи, не принимается довод Управления о том, что Общество является юридическим лицом и вправе самостоятельно представлять свои интересы, так как единоличным исполнительным органом заявителя является ООО "Управляющая Компания "Евросеть".

Как следует из материалов дела, при составлении протокола присутствовал Землянский А.С. по доверенности от 01.01.2008 года, подписанной президентом ООО "УК "Евросеть" Чуйкиным А. А. Суд, исследовав указанную доверенность, пришел к правильному выводу о том, что доверенность содержит указание лишь на общие полномочия Землянского А.С. и не может рассматриваться как доверенность, выданная на участие в конкретном административном деле. Следовательно, наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, само по себе доказательством надлежащего извещения законного представителя ООО "Евросеть Новосибирск" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не является. Данный вывод соответствует и правоприменительной практике (Определение ВАС РФ от 30.04.2008 г. N 5580/08, Определение ВАС РФ от 30.04.2008 г. N 5598/08).

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что Постановление от 13.11.2008 года N 52 вынесено в отсутствие законного представителя ООО "Евросеть Новосибирск", поскольку доказательств надлежащего извещения ООО "УК "Евросеть", а также лица, имеющего доверенность на ведение конкретного административного дела, УФАС не представлено.

Кроме того, минимальное наказание, предусмотренное ст. 14.3 КоАП РФ, составляет 40000 рублей. Административным органом в постановлении не указаны причины назначения наказания в сумме 100 000 рублей при отсутствии отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 постановления Пленума от 02.06.2004 г. N 10 разъяснил, что перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции сделал правомерный вывод о существенном нарушении Управлением процедуры привлечения Общества к административной ответственности, в связи с чем принял законное и обоснованное и мотивированное решение о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа от N 52 от 13.11.2008 года.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29 января 2009 года по делу N А45-21481/2008-41/571 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

В.А. Журавлева Н.А. Усанина