Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2009 г. N 07АП-2238/09

г. Томск

Дело N 07АП-2238/09

15 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 апреля 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А.В.

судей: Кулеш Т. А., Залевской Е. А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т. А.,

при участии:

от заявителя - Закрытого акционерного общества "Сибирь": Артемова Н. В., дов. 10.04.2009г.;

от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кемеровской области: Бородина Ю. Н., дов. от 13.04.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.02.2009 года

по делу N А27-17222/2008-2 (судья Аникина Н.А.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Сибирь"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кемеровской области

о признании частично недействительным решения налогового органа

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Сибирь" (далее по тексту - ЗАО "Сибирь", Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган, апеллянт) от 16.09.2008 года N 22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 17 998 рублей, налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) в сумме 443 850 рублей, налога на имущество в сумме 8 325 рублей, единого социального налога (далее по тексту - ЕСН) в сумме 35 884, 32 рублей, начисления штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в размере 81 558, 80 рублей за неуплату НДС, в размере 3 107, 80 рублей за неуплату налога на прибыль, в размере 1 518, 20 рублей за неуплату налога на имущество, в размере 6 693, 46 рублей за неуплату ЕСН, по пунктам 1, 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговых деклараций в размере 35 170, 06 рублей по ЕСН, в размере 9 140, 10 рублей по налогу на имущество, 11 947, 50 рублей по налогу на прибыль, пени в размере 88 173, 36 рублей по НДС, в размере 1 924, 18 рублей по налогу на прибыль, в размере 1 272, 91 рублей по налогу на имущество, в размере 7 682, 67 рублей по ЕСН (дело N А27-17222/2008-2).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.02.2009 года (далее по тексту - решение суда) заявление ЗАО "Сибирь" удовлетворено.

Не согласившись с решением суда, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанный судебный акт и принять по делу новый судебный акт.

По мнению апеллянта, суд нарушил при вынесении обжалуемого решения нормы материального права, неполно исследовал материалы дела, не дал надлежащую правовую оценку представленным доказательствам, сделал в решении выводы, несоответствующие фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы налоговый орган указывает, что только с 01.01.2006 года организации не должны были при переходе на упрощенную систему налогообложения (далее по тексту - УСН) учитывать выручку от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД). До 01.01.2006 года организации не вправе были применять УСН либо утрачивали право применения УСН с начала того квартала, в котором доход, численность работников или стоимость основных средств и нематериальных активов от всех видов осуществляемой ими предпринимательской деятельности, включая деятельность, облагаемую ЕНВД, превышали установленные главой 26.2 НК РФ 15 млн. рублей. Считает, что Общество обязано было со 2 квартала 2005 года перейти на общий режим налогообложения. Минфин России неоднократно указывал, что в целях перехода на УСН исключение доходов от предпринимательской деятельности, облагаемых ЕНВД, не предусмотрено. Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

В возражениях на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Также просит взыскать с Инспекции расходы на оплату услуг представителя в сумме 28 000 руб.

В судебном заседании представители апеллянта и заявителя поддержали апелляционную жалобу и возражения, соответственно.

Выслушав представителей апеллянта и заявителя, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 05.02.2009 года, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. При этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 28.04.2008 года по 25.06.2008 года Инспекция провела выездную налоговую проверку ЗАО "Сибирь" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года.

По результатам проверки 25.08.2008 года Инспекцией составлен акт N 20 (том дела 1, лист дела 100-107). На основании данного акта в порядке выполнения требований статьи 101 НК РФ 16.09.2008 года исполняющим обязанности начальника Инспекции принято решение N 22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том дела 1, лист дела 12-31).

Согласно указанному решению Инспекции ЗАО "Сибирь" предложено, в том числе:

- уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 17 998 рублей, по НДС в сумме 443 850 рублей, по налогу на имущество в сумме 8 325 рублей, по ЕСН в сумме 35 884, 32 рублей;

- уплатить штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 81 558, 80 рублей, налога на прибыль в размере 3 107, 80 рублей, налога на имущество в размере 1 518, 20 рублей, ЕСН в размере 6 693, 46 рублей, по пунктам 1, 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговых деклараций в размере 35 170, 06 рублей по ЕСН, в размере 9 140, 10 рублей по налогу на имущество, 11 947, 50 рублей по налогу на прибыль;

- уплатить соответствующие пени в общей сумме 99 053, 12 рублей.

ЗАО "Сибирь" обжаловало в вышеуказанной части решение налогового органа в арбитражный суд.

Удовлетворяя требование ЗАО "Сибирь", Арбитражный суд Кемеровской области руководствовался пунктом 4 статьи 346.12, пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ. Суд исходил из того, что доходы, полученные налогоплательщиком от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, не могут учитываться при определении предельного размера дохода, полученного от деятельности, облагаемой единым налогом при УСН, и пришел к выводу о правомерном применении Обществом УСН и необоснованному доначислению Инспекцией сумм налогов, пени и штрафов.

Вывод суда первой инстанции является правильным, соответствующим материалам дела и действующему законодательству.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления сумм налогов, пени и штрафов явилось, по мнению налогового органа, неправомерное применение Обществом в проверяемом периоде УСН по причине превышения предельной величины полученного дохода, установленного пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, во втором квартале 2005 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 НК РФ налогоплательщиками признаются организации, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ "Упрощенная система налогообложения".

Согласно статье 346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются: доходы и доходы, уменьшенные на величину расходов.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается лицами, участвующими в деле, ЗАО "Сибирь" с 01.01.2005 года применяет УСН с объектом налогообложения "доходы".

В силу положений пункта 2 статьи 346.11 НК РФ применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, ЕСН, НДС с учетом установленных исключений.

Пунктом 4 статьи 346.12 НК РФ установлено, что организации, переведенные в соответствии с главой 26.3 НК РФ на уплату ЕНВД для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять УСН в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности. При этом ограничения по размеру дохода от реализации, численности работников и стоимости основных средств и нематериальных активов, установленные настоящей главой, по отношению к таким организациям и индивидуальным предпринимателям определяются исходя из всех осуществляемых ими видов деятельности (в редакции Федерального закона от 07.07.2003 года N 117-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 346.11 НК РФ переход к УСН или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. рублей или остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превысит 100 млн. рублей или налогоплательщик перестал отвечать требованиям, установленным подпунктами 14 и 15 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 года N 191-ФЗ, Федерального закона от 29.12.2004 года N 205-ФЗ).

Таким образом, право на применение налогоплательщиком УСН утрачивается при условии превышения предельно установленного размера дохода по итогам отчетного (налогового) периода.

Как усматривается из оспариваемого решения налогового органа выручка, полученная Обществом от сдачи в аренду нежилых помещений, оказание услуг ксерокопирования (УСН) составила 356 809 рублей, выручка, полученная от розничной торговли и оказания услуг общественного питания (ЕНВД для отдельных видов деятельности) составила 21 448 562 рублей, всего выручка за 2 квартал 2005 года составила в общей сумме 21 805 371 рублей. В связи с чем Инспекция пришла к выводу о том, что Общество со 2 квартала утратило право на применение УСН.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод налогового органа о необходимости учитывать при определении права Общества на применение УСН доходов от всех видов деятельности налогоплательщика, в том числе от деятельности, подлежащей обложению ЕНВД.

Глава 25.3 НК РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" не содержит понятия дохода.

Применение системы ЕНВД предполагает установление базовой доходности - условной месячной доходности в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода (статья 346.27 НК РФ).

При этом под вмененным доходом понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке (статья 346.27 НК РФ).

В силу пункта 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, налоговое законодательство четко устанавливает для разных видов налогов индивидуальные элементы налогообложения. Условие о предельном размере дохода, определенное пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, установлено для конкретной системы налогообложения, в рамках которой законодателем определены все элементы налогообложения, в том числе объект налогообложения как доход, полученный от того вида деятельности, при осуществлении которого налогоплательщик имеет право применять УСН.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доход от деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, не учитывается при определении предельной величины дохода, обуславливающего право на применение УСН в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ.

Таким образом, налоговый орган не доказал факт незаконности применения УСН ЗАО "Сибирь" в проверяемый период. В связи с тем, что в силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН, НДС, правовых оснований для доначисления указанных налогов, а также для начисления соответствующих пеней и взыскания налоговых санкций за их неуплату, не имеется.

В жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и сделанные им выводы, как и не приведено оснований, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ могли бы являться основанием для отмены принятого по делу судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое Арбитражным судом Кемеровской области решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Разрешая вопрос о возмещении судебных издержек в виде оплаты услуг представителя заявителя, апелляционный суд считает, что указанные издержки подлежат взысканию с заинтересованного лица частично.

Как следует из представленных со стороны заявителя документов и пояснений представителя заявителя в судебном заседании, Общество просит взыскать с апеллянта судебные расходы по оплате услуг представителя в суде апелляционной инстанции.

Данное ходатайство основано на законе - части 1, 2 ст. 110 АПК РФ, подтверждены соответствующими доказательствами, представленными в суд апелляционной инстанции.

В то же время апелляционный суд считает, что сумма заявленных расходов на оплату услуг представителя - 28 000 руб.- несоразмерна действительному участию представителя в суде апелляционной инстанции. Так, в ходе производства по делу в суде апелляционной инстанции представителем Общества были составлены возражения на апелляционную жалобу на трех страницах, которые были переданы суду и представителю Инспекции перед началом судебного заседания, и поддержанию данных возражений в одном судебном заседании.

С учетом положений ч. 2 ст.110 АПК РФ о разумности пределов взыскания расходов на оплату услуг представителя, апелляционный суд считает, что подлежит взысканию сумма названных расходов в размере 10 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.02.2009 года по делу N А27-17222/2008-2 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кемеровской области - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кемеровской области в пользу Закрытого акционерного общества "Сибирь" судебные издержки в сумме 10 000 руб..

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Солодилов А.В.

Судьи

Кулеш Т. А. Залевская Е. А.