Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 07АП-2204/09

г. Томск

N 07АП-2204/09

"13" апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Музыкантовой М.Х., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии в заседании: Шилова М.Г., доверенность от 18.06.2007 г.; Шаркова А.Н., доверенность от 02.03.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гигант плюс"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26.01.2009г.

по делу N А45-14478/2008-59/291 ( судья Попова И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гигант плюс"

к инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Новосибирска

о признании недействительным решения от 29.08.2008 N 120

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гигант плюс" (далее общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска (далее налоговый орган, инспекция) от 29.08.2008г. N 120 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в размере 1285919 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 681880 руб., в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 6429593 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 1096319 руб., а также в части обязания внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 26.01.2009г. требования ООО "Гигант плюс" удовлетворены частично, решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска от 29.08.2008г. N 120 признано недействительным в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в размере 1285919 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 681880 руб., в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 6429593 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 1096319 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных ООО "Гигант плюс" требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Гигант плюс" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска от 29.08.2008г. N 120 в части, касающейся включения в состав внереализационных расходов суммы отступных, перечисленных по соглашению о расторжении договора в размере 13 380 000 руб., принять по делу новый судебный акт, которым заявленные ООО "Гигант плюс" требования удовлетворить по следующим основаниям:

- неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального права: положения главы 23 НК РФ по обеспечению исполнения обязательств, применяются, в том числе и к обеспечению исполнения обязательства, вытекающего из предварительного договора; в данном случае речь идет не о возникновении каких-либо иных прав и обязанностей, отличных от обязанности заключить в будущем основной договор, а об обеспечении неустойкой именно этого обязательства по заключению в будущем основного договора; в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно связанной с производством и (или) реализацией, перечень состава внереализационных расходов является открытым, а неустойка является одним из частных случаев вереализационных расходов.

Более подробно доводы ООО "Гигант плюс" изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям.

Представитель ИФНС возражал против жалобы по основаниям изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26.01.2009г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты налогов с составлением акта проверки N 120 от 25.07.2008г.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений на него вынесено решение от 29.08.2008г. N 120. Решением установлено завышение обществом убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 13 380 000 руб., в связи с чем, налоговый орган обязал общество внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

По мнению налогового органа, заявитель в нарушение статьи 265 НК РФ неправомерно отразил в составе внереализационных расходов 13 380 000 рублей, в связи с чем, завысил убытки на указанную сумму, так как в перечислении 13 380 000 рублей по соглашению о расторжении предварительного договора не было необходимости, основной договор был признан незаключенным решением арбитражного суда Новосибирской области по делу А45-6036/07-7/183, в связи с несогласованием существенных условий, следовательно, предварительный договор также является незаключенным. Действующим законодательством не предусмотрено обязанности уплаты неустойки, за не заключение основного договора.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ООО "Гигант плюс" (Застройщик) и ООО "Северный город" (Инвестор) заключен предварительный договор о долевом участии в строительстве Торгового Центра "Мегас" по ул. Мостовая, от 21.12.2005 г.

В соответствии с пунктом 1.2 договора стороны пришли к соглашению заключить в срок не позднее 30 дней со дня получения Застройщиком разрешения на строительство Объекта основной договор.

31.01.2006г. ООО "Северный город" перечислило на расчетный счет ООО "Гигант плюс" инвестиционный взнос в сумме 22 620 000, 0 рублей.

16.11.2006г. стороны заключили основной договор о долевом участии в строительстве N 05-01 с обязанностью сторон, предметом договора и условиями договора идентичными предварительному договору.

Согласно п. 3 ст. 4 Закона N 214-ФЗ от 30.12.2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Из материалов дела также следует, что 09.07.2007г. Федеральная регистрационная служба отказала в регистрации договора, в связи с несоответствием договора по форме и содержанию требованиям действующего законодательства.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 10.07.2007 г. по делу N А45-6036/07-7/183 договор N 05-01 от 16.11.2006г. признан незаключенным, ООО "Гигант Плюс" отказано в удовлетворении требований о взыскании стоимости изготовления монтажа фонаря и перегородок в общей сумме 31 283 747, 34 руб.

25 декабря 2007 года между заявителем и ООО "Северный город" заключено соглашение о расторжении договора к предварительному договору о долевом участии в строительстве от 21.12.2005г.

В соответствии с пунктами 2, 3 указанного соглашения стороны пришли к соглашению расторгнуть предварительный договор от 21.12.05 г. и указали, что заявитель обязуется уплатить Инвестору 36 000 000 рублей. "Указанная сумма включает в себя: возврат внесенных Инвестором по предварительному договору в сумме 22 620 000 рублей, а также отступное в сумме 13 380 000 рублей, погашающее требование инвестора по заключению основного договора".

В силу положений части 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности: расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба (пункт 13 части 1 ст. 265 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказания услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Согласно пункту 3 статьи 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

В силу положений пунктов 1 и 5 статьи 429 ГК РФ лица, заключившие предварительный договор, имеют единственную обязанность заключить в будущем основной договор и право требовать от другой стороны заключения основного договора в соответствии с пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с названным Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно указал в решении, что последствия неисполнения условий предварительного договора, определены законом, взыскания неустойки за неисполнения обязательств по предварительному договору законом не предусмотрено.

Возникновение из предварительного договора каких-либо иных прав и обязанностей, кроме обязанности заключить в будущем основной договор и права требовать от другой стороны заключения основного договора, противоречит правовой природе предварительного договора.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что у ООО "Северный город" отсутствовало право на взыскание неустойки, в связи с чем оснований для включения в состав внереализационных расходов суммы 13 380 000 рублей у Общества не имелось.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что в соглашении о расторжении договора от 25 декабря 2007 года отсутствует указание на уплату заявителем неустойки, не имеется ссылки на пункт 1.4 предварительного договора, а указано, что заявитель перечисляет отступное, погашающее требование Инвестора по заключению основного договора, что не является равнозначным.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно установил, что правовых оснований для удовлетворения требований заявителя в указанной части не имеется.

Доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 110, ст. 156, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 26.01.2009 года по делу N А45-14478/2008-59/291 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

М.Х. Музыкантова Н.А. Усанина