Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2008 г. N 04АП-1686/08

г. Чита

Дело N А19-13680/07-24

"21" июля 2008 г.

N 04АП-1686/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Лешуковой Т.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Третьяковой Т.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу Межрайонной ИФНС России N 1 по Иркутской области (наименование лица, подавшего апелляционную жалобу и его процессуальное положение) на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 03 апреля 2008 г. по делу N А19-13680/07-24, по заявлению ЗАО "Магазин Сибирь" к Межрайонной ИФНС России N 1 по Иркутской области о признании незаконным решения налогового органа в части, принятое судьей О.Л. Зволейко (фамилии, инициалы судей, принявших решение)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Егоров Ю.С. (доверенность от 15.04.2008г.);

от ответчика: Чернышева А.А. (доверенность от 19.03.2008г.),

Шашлова С.В. (доверенность от 18.02.2008г.);

от третьего лица: не явился, извещен;

установил:

ЗАО "Магазин Сибирь" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Иркутской области о признании незаконным решения от 29.06.2007г. N 02-08-39/35 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по НДС в размере 167143 рублей, налогу на прибыль в размере 268 106 рублей, НДФЛ в размере 5 884,60 рублей, ЕСН в размере 2 612,77 руб. за 2004 год., и 1707,09 руб. за 2005 год, а также соответствующих доначислений сумм налогов по НДС в размере 912 759 руб. за 2004-2005г.г., по налогу на прибыль в размере 1 340 530 руб. (в т.ч. за 2004 г. -417 335 руб., за 2005 год - 923 195 руб.), ЕСН за 2004 год в размере 13 063,85 руб., за 2005 год -8 535,49 руб., также страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 1 540 руб. (страховая часть) и пени в размере 636 107,99 руб. Также просили признать незаконным постановление N 655 от 10.09.2007г. о взыскании налогов, пени, штрафов за счет имущества налогоплательщика на сумму 3 681 396,50 руб.

Решением от 03 апреля 2008 года суд удовлетворил заявленные требования, в обоснование указав, что налоговым органом нарушен порядок производства по делу о налоговом правонарушении, допущено грубое нарушение процессуальных прав налогоплательщика на защиту и представления необходимых документов для подтверждения правомерности исчисления налогов, подлежащих к уплате: налогоплательщик не был ознакомлен со справкой о проведении мероприятий налогового контроля, и, соответственно, не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, с учетом проведенных мероприятий налогового контроля. Суд считает представленные Обществом документы (счета-фактуры, акты приема выполненных работ) по поставщикам ООО "Еврогрупп", ООО "Торг Универсал", ООО "Промкомплект" достоверными, отражающими действительную хозяйственную операцию, подтверждающих обоснованность заявленных вычетов. Таким образом, доначисление обществу налога на прибыль, а также пени и штрафа произведено налоговым органом необоснованно. Налоговым органом не представлено доказательств недобросовестности налогоплательщика и наличия в его действиях схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды. По налогу на прибыль, НДФЛ и ЕСН суд также согласился с уточенными доводами налогоплательщика.

Не согласившись с указанным решением, Межрайонная ИФНС России N 1 по Иркутской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции. Считает, что инспекцией правомерно доначислены НДС, налог на прибыль и соответствующие пени по причине установления обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика и его контрагентов. Факт оплаты за выполненные работы Обществом не подтвержден. Представленные платежные документы, в том числе товарно-транспортные накладные не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Считает, что налогоплательщик надлежащим образом был извещен о проведении выездной налоговой проверки, о чем было известно главному бухгалтеру и директору Общества. Представленные в суд платежные документы (счета-фактуры, акты выполненных работ, акты приема-передачи векселей, справки по форме КС3) не могут быть приняты во внимание по причине несоответствия с первоначально представленными подобными платежными документами либо по причине множества вариантов одного и того же документа. Полагают, что все обстоятельства свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде примененных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Представил суду дополнительные доказательства по делу. Просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы. Дал пояснения согласно письменному отзыву. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом. Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Межрайонной ИФНС России N 1 по Иркутской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Магазин Сибирь", результаты которой зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 02 марта 2007 года N 02-03/2007.

На основании акта проверки с учетом заявленных возражений налоговым органом принято решение N 02-08/39 от 29 июня 2007 года, которым, в том числе общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по НДС в размере 167143 рублей, налогу на прибыль в размере 268 106 рублей, НДФЛ в размере 5 884,60 рублей, ЕСН в размере 2 612,77 руб. за 2004 год., и 1707,09 руб. за 2005 год, а также предложено уплатить доначисленные суммы НДС в размере 912 759 руб. за 2004-2005г.г., налога на прибыль в размере 1 340 530 руб. (в т.ч. за 2004 г. -417 335 руб., за 2005 год - 923 195 руб.), ЕСН за 2004 год в размере 13 063,85 руб., за 2005 год -8 535,49 руб., также страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 1 540 руб. (страховая часть) и пени в сумме 636 107,99 руб.

На основании указанного решения инспекцией также вынесено постановление N 655 от 10.09.2007г. о взыскании налогов, пени, штрафов за счет имущества налогоплательщика на сумму 3 681 396,50 руб.

Не согласившись с названным решением и постановлением в указанной части, общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными в части.

Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" (далее - Федеральный закон N 137-ФЗ) в статью 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

При этом законодатель, осуществляя мероприятия по совершенствованию налогового администрирования, в том числе предусматривая внесудебный порядок взыскания сумм налоговых санкций, исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль, по меньшей мере, в объеме, предусмотренном ранее действовавшим законодательством.

Одной из таких гарантий при судебном порядке взыскания сумм налоговых санкций является обеспечение судом лицу возможности участвовать лично и (или) через своего представителя в судебном заседании.

Нарушение данного требования в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 и пунктом 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

В силу п.3 ст.5 Налогового кодекса РФ данные положения имеют обратную силу, как устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков.

Судом установлено, что руководитель общества Ланкин В.П. был ознакомлен только с решением о проведении выездной налоговой проверки от 08.02.2007г.

Также им получались требования о представлении документов.

С никакими иными документами руководитель общества Ланкин В.П. в ходе проведения проверки не ознакамливался.

Извещение о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки получила бухгалтер общества Мороз В.В.

О получении справки о проведенной выездной проверке, рассмотрении возражений и принятии участия при рассмотрении результатов выездной проверки, извещался бухгалтер Мороз В.В. лично под расписку.

Возражения на акт проверки и дополнительные материалы также представлялись в налоговый орган бухгалтером Мороз В.В., действующей по доверенности от 09.01.2007г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

В силу пункта 3 статьи 29 НК РФ уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

Статьей 185 ГК РФ установлено, что доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное полномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.

Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.

Таким образом, исходя из статьи 29 НК РФ и статьи 185 ГК РФ надлежаще оформленная доверенность должна быть выдана за подписью руководителя организации с приложением печати этой организации. В доверенности должно быть оговорено полномочие представлять интересы организации в отношениях с налоговыми органами.

Доверенность от 09.01.2007г. не содержит конкретных полномочий по представлению интересов общества в налоговых органах и является общей.

Учитывая, что проверка была начата 08.02.2007г., выдавая доверенность месяцем раньше - 09.01.2007г., руководитель общества не мог предполагать, что она может явиться основанием для представления интересов общества в налоговых органах.

Таким образом, главный бухгалтер Мороз В.В. не имела доверенность на получение документов в налоговом органе и не была наделена полномочиями по представлению интересов налогоплательщика при разрешении вопросов, связанных с участием в выездной проверке ЗАО "Магазин Сибирь".

По данным обстоятельствам в суде первой инстанции были допрошены Мороз В.В., которая пояснила, что корреспонденцию с извещением получила она, боясь проведения выездной проверки, не извещала руководителя о действительном положении дел, сама получала все извещения и составляла возражения, также сама от имени руководителя обращалась и в вышестоящую инстанция.

Руководитель ЗАО " Магазин Сибирь" Ланкин В.П. пояснил, что о результатах проверки узнал лишь после обращения Мороз В.В. с жалобой в УФНС по ИО и УОБАО. В связи с чем, в дальнейшем обратился за судебной защитой, никакой доверенности Мороз В.В. он не выдавал для участия в проведении выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о существенном нарушении условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что лишило налогоплательщика гарантий на квалифицированную защиту и представление возражений. Данное обстоятельство является основанием для отмены оспариваемого решения.

По существу заявленных требований суд первой инстанции также обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований у налогового органа для доначисления оспариваемых сумм налогов, пеней и штрафных санкций.

Учитывая, что руководитель ЗАО " Магазин Сибирь" Ланкин В.П. был лишен возможности представлять свои возражения и дополнительные материалы при проведении проверки и рассмотрении ее результатов, суд первой инстанции правомерно при рассмотрении дела по существу принял, исследовал дополнительно представленные налогоплательщиком документы, и принял решение с учетом представленных документов.

Налоговым органом не были приняты заявленные Обществом налоговые вычеты по поставщикам ООО "Еврогрупп", ООО "Торгуниверсал", ООО "Промкомплект" за 2004-2005гг.

В соответствии с ст. 166, 171-173, 176 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную согласно ст. 166 НК РФ, на установленные налоговым кодексом налоговые вычеты.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ. Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании документов, предусмотренных пунктом 3 названной статьи, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Таким образом, для применения вычетов необходимо наличие следующих условий: наличие счетов-фактур, соответствующих требованиям ст. 169 НК РФ, принятие товара на учет, фактической оплаты товаров поставщикам с учетом НДС.

По поставщику ООО "Еврогрупп" судом установлено, что согласно договору подряда N 05-01/04 от 05.01.04 года; N12 от 24.05.03 года заключенного между ЗАО "Магазин Сибирь" и ООО "Еврогрупп", последний принял на себя обязательства об оказании услуг - реконструкции второго этажа здания магазина Сибирь, выполнение электротехнических работ. Оплата за оказанные услуги произведена с участием векселей.

По представленным счетам-фактурам у налогового органа замечаний не возникло.

Отказывая в предоставлении налоговых вычетов по данному поставщику, налоговый орган не принял акты выполненных работ (по форме КС-3 КС -2), поскольку последние не соответствовали требованиям Закона N 129 ФЗ. В суд налогоплательщиком представлены вышеуказанные акты приема-передачи (КС-2, КС-3), оформленные надлежащим образом.

Оценив указанные документы в совокупности с счетами-фактурами, актами приема выполненных работ, суд первой инстанции правомерно указал на подтверждении ими факта оприходования выполненных работ и реальности произведенных хозяйственных операций.

Выставление счетов-фактур ранее составления справок КС-3 и оформление счетов-фактур позже 5 дней с момента выполнения работ не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС.

Оплата выполненных работ была произведена обществом векселями. В материалах дела к каждому векселю имеется акт приема передачи за оказанные услуги, составленные между ЗАО " Магазин Сибирь" и ООО "Еврогрупп".

Отсутствие на векселе индоссамента, указывающего на ООО "Еврогрупп", само по себе не может подтверждать отсутствие фактической передачи и оплаты по данному векселю.

В силу ст. 75 Положения о простом и переводном векселе индоссамент не является обязательным реквизитом, соответственно отсутствие индоссамента не влечет за собой недействительность ценной бумаги. Также, согласно статье 11 указанного Положения о переводном и простом векселе, вексель может быть передан путем проставления индоссамента, но данное указание не исключает передачу ценной бумаги любым иным способом, в том числе путем подписания актов приема-передачи, так как ценные бумаги являются таким же имуществом, как и любой иной актив.

Принадлежность указанных векселей ЗАО " Магазин Сибирь" и их подлинность налоговым органом не оспаривается.

Предъявление их к погашению банком третьими лицами в данном случае не может иметь правового значения, т.к. в ходе проверки налоговым органом не проверялась цепочка передачи данных векселей от одной организации к другой.

В отсутствие таких данных суд не может с достоверностью определить недобросовестность налогоплательщика при оплате выполненных работ.

Иные обстоятельства, на которые указывает налоговый орган, как отсутствие контрагента по юридическому адресу, представление контрагентом в налоговый орган налоговой отчетности без отражения финансово-хозяйственной деятельности, также достоверно не свидетельствуют о фиктивности заключенных обществом сделок.

Обстоятельства, которые достоверно бы свидетельствовали об отсутствии хозяйственных отношений между обществом и ООО "ЕвроГруп", наличии в их действиях согласованной схемы на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговой инспекцией при проведении проверки не устанавливались и соответствующих доказательств в суд не представлялось.

По поставщику ООО "ТоргУниверсал", установлено, что во исполнение заключенного договора поставки N б/н от 1.01.2004г ЗАО "Магазин Сибирь" получал ткань для реализации в магазине. Отказывая в предоставлении налогового вычета по данному поставщику, налоговый орган исходил из того, что счет-фактура не соответствует ст. 169 НК РФ, отсутствует ТТН и подвергается сомнению реальность хозяйственной операции.

В суд налогоплательщик представил исправленный счет-фактуру 28.03.04г N 15. Поскольку исправления внесены в соответствии с постановлением Правительства N 914 от 2.12. 2000 г., суд правомерно принял указанные документы.

Вывод о несоответствии накладной ТОРГ 12 от 28.03.04 г N 15 ничем не подтвержден, так как все реквизиты в указанной накладной имеются. Кроме того, отсутствие некоторых реквизитов в товарной накладной не является основанием для отказа в вычетах по НДС.

Согласно ответу Сбербанка ООО "ТоргУниверсал" имел открытый расчетный счет на территории г.Шелехов Иркутской области. Следовательно, данное предприятие функционировало и вело предпринимательскую деятельность на территории Иркутской области. Учитывая, что в ЕГРЮЛ сведения вносятся исключительно по заявлениям непосредственно юридических лиц, отсутствие в ЕГРЮЛ сведений об обособленных подразделений не может бесспорно свидетельствовать об отсутствии филиала на территории Иркутской области.

Нарушения установленные в счете-фактуре N 21 от 28.06.2004 г, счете-фактуре N 21 от 28.12.2004 года, счете-фактуре N 15 от 28.03.04 года были исправлены в соответствии с п. 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книг продаж при расчетах по налогу НДС, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 года N 914.

Исправления внесены 31 декабря 2004 года, о причине исправлений в материалы дела представлена и объяснительная с бухгалтера Мороз В.В.

Доводы инспекции о том, что общество могло представить данные документы в ходе проведения проверки и в данном случае следует применить Постановление Пленума Вас РФ от 18.12.2007г. N 65, подлежат отклонению.

Как было указано выше руководитель ЗАО " Магазин Сибирь" Ланкин В.П. был лишен возможности представлять свои возражения и дополнительные материалы при проведении проверки и рассмотрении ее результатов. Поэтому суд первой инстанции правомерно при вынесении решения учел представленные обществом документы, в том числе исправленные счета-фактуры.

Доказательств, что вновь представленные документы были получены налогоплательщиком позже проведения проверки, налоговым органом не представлено.

Оплата за товар с ООО " Тогуниверсал" также была произведена векселями.

Доводы налогового органа о не подтверждении оплаты, т.к. векселя были предъявлены к погашению ранее составления акта-приема векселей, либо акты приема-передачи векселей были составлены раньше выдачи векселей, не могут быть приняты во внимание.

Несоответствие дат векселям является бухгалтерской ошибкой, ошибка исправлена соответствующими письмами. Бухгалтерская ошибка не может свидетельствовать об отсутствии сделки, не может быть основанием для начисления налогов. Также исправлены счета фактуры, что не противоречит правам налогоплательщика. При этом следует учесть, что ошибки налогоплательщик выявил самостоятельно и до принятия оспариваемого решения исправил их, отправил контрагентам соответствующие письма и исправленные документы.

Факт доставки подтвержден товарно-транспортными документами. Оприходование товара подтверждено товарными накладными.

Указывая на взаимозависимость юридических лиц ООО "РегионЛизинг" и ЗАО "Магазин Сибирь", налоговый орган не указал каким образом данное обстоятельство может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика.

Сама по себе взаимозависимость юридических лиц не может свидетельствовать о их недобросовестности.

Иные доводы по данному поставщику не могут быть приняты по мотивам, аналогичным по поставщику ООО "ЕвроГруп".

По поставщику ООО "Промкомплект", отказывая в принятии налоговых вычетов, налоговый орган посчитал, что счета-фактуры не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, поскольку имелась ошибка в фамилии руководителя, следовало указать Шатабилов А.Д.

В судебное заседание налогоплательщик представил счета-фактуры с правильно указанной фамилией руководителя Шатабилов А.Д.

Доводы налогового органа о том, что в суд были представлены не исправленные счета-фактуры в соответствии с постановлением Правительства N 914 от 2.12.2000г., а вновь составленные с правильным указанием фамилии руководителя, подлежат отклонению.

В определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.02.2008г. N 281/08 указано, что отсутствие расшифровки подписи не имеет юридического значения.

Доказательств, что представленные счета-фактуры подписаны неуполномоченным лицом, налоговым органом не представлено.

Опечатка в расшифровке подписи руководителя не может быть признана существенным нарушением в оформлении счета-фактуры.

Таким образом, указанные счета-фактуры нельзя признать как не соответствующие ст.169 НК РФ и не являющиеся основанием для принятия налоговых вычетов по НДС.

Иные доводы о недобросовестности налогоплательщика по данному эпизоду также подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам.

Рассматривая и оценивая представленные доказательства по поставщикам налогоплательщика в целом, в совокупности и в отдельности каждое, с учетом результатов по встречным налоговым проверкам контрагентов ЗАО " Магазин Сибирь", суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговой инспекцией не доказано, что действия налогоплательщика не имели экономического основания, были направлены исключительно на искусственное создание оснований для возмещения налога из бюджета и поэтому являются недобросовестными.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для доначисления спорной суммы НДС, пени и штрафных санкций.

Проверяя правильность начисления сумм налога на прибыль, суд первой инстанции обязал стороны провести сверку налоговых обязательств по налогу на прибыль с учетом представленных в судебное заседание первичных бухгалтерских документов, подтверждающих соответствующие расходы. Согласно представленных актов сверки налоговый орган в большей части принял указанные расходы, что нашло свое отражение в актах сверки от 19.02.2007г. по 2004 -2005гг.

В части не ведения раздельного учета, суд указал, что налоговый орган не принял во внимание расходы по договорам подряда, не посчитал расходы по ремонту здания, расположенного по адресу: г. Шелехов, кв. 6, дом. 30. Как было указано выше, данный вид расходов документально подтвержден договорами подряда, расчеты велись векселями.

Основанием начисления налога на прибыль за 2005 год послужило предоставление бухгалтером заявителя декларации по налогу на прибыль за 2005 год с нулевыми показателями.

Согласно представленным актам сверок сторонами была проведена сверка доходов и расходов за 2004 год и 2005 год. Результаты сверки, доводы сторон по расходам и доходам были отражены в акте совместной сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2004 год и в акте совместной сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2005 год, которые были составлены в виде таблицы. В результате чего заявителем были предоставлены доказательства ведении раздельного учета и документального обоснования расходов за проверяемые периоды.

По результатам проведенной сверки, отраженной в указанном акте, расчет налога на прибыль за 2004 год рассчитывается из следующего: По данным заявителя доход в налоговой декларации составил 2 212 444 руб. В результате совместной сверки заявителем были предоставлены непосредственно налоговому органу первичные документы, в результате чего, был установлен фактический доход за 2004 год ЗАО "Магазин Сибирь" в размере 2 306 306 руб. Расходы за 2004 год фактически составили 2 375 270 руб. (данная сумма указана в акте совместной сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2004 год. Заявитель в ходе сверки признал, что фактически доход за 2004 год составил 2 306 306 руб.

Так, по строке 010 "прямые расходы" в декларации за 2004 год Приложение 2 к листу 02 заявителем была отражена сумма расходов по данной строке 201518 руб, но в ходе сверки была установлена сумма расходов в размере 215247 руб. 44 коп. (см. акт совместной сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2004 год) из них сан. техническое обслуживание - 19968 руб.; управляющая компания "Центр" - 5050 руб. 40 коп.; электрические сети - 91648 руб.; ККТ - 4371 руб. 86 коп; водоканал - 32219 руб. 18 коп.; услуги ОВД - 61990 руб. Налоговый орган не отрицает, что данные расходы подтверждены. Первичная документация предоставлялась как в ходе в выездной проверки так и в ходе судебного разбирательства. Отметки о принятии первичных документов налоговым органом имеются.

При выездной проверки первичная документация не была исследована налоговым органом и не была дана правильная оценка. В строке 020 "материальные расходы" 88873 руб. (см. акт сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2004 год код строки 020) были повторно после выездной проверки документально подтверждены материальные расходы. На стр. 38. решения N 02-08-39,35 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.06.2007 года указано, что в ходе проверки в налоговой декларации за 2004 год по строке 020 "материальные расходы, относящиеся к расходам текущего отчетного периода, за исключением расходов, относящихся к прямым" приложение 2 к листу 02 расхождений данных не выявлено, следовательно расходы по строке 020 подтверждены заявителем.

В строке 030 "расходы на оплату труда" в размере 104 739 руб. подтверждены, налоговый орган не отрицает факт указанных расходов, что следует из акта совместной сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2004 год, код строки 030. Сумма начисленной амортизации, код строки 040 в размере 163 561 руб. подтверждена, налоговый орган не отрицает факт указанных расходов, что следует из акта совместной сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2004 год, код строки 040. Расходы по ремонту кровли и второго этажа здания, находящегося по адресу: Шелехов,6-ой квартал, дом 30 в размере 1 446 769 руб. (данные расходы не приняты налоговым органом неправомерно, т.к. заявитель подтвердил их документально первичными документами, позицию по правомерности своих расчетов предоставил в своих письменных пояснениях по делу в разделе рассмотрения вопроса о правомерности начисления НДС). Заявитель считает, что расходы были им подтверждены, были предоставлены КС 2; КС 3., следовательно, налоговый орган неправомерно считает данные расходы неподтвержденными. В п. 2.2. решения стр. 39 заявителем обосновано заявлены расходы на ремонт здания по адресу: г. Шелехов, 6-ой квартал, д. 30, а налоговый орган необоснованно не принял данные расходы в сумме 1 446 769 руб. (обоснованность расходов указана выше, в доводах о правомерности НДС). Данный расчет налогового органа повлек незаконный расчет налога на прибыль, налогооблагаемой базы, так неправильно были установлены внереализационные доходы в сумме 2 267 036 руб, что в последствии привело к начислению налога на прибыль 488226 руб.

Прочие расходы в размере 73935 руб. были подтверждены фактически, код строк 060; 071; 070 в акте сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2004 год. Сумма состоит из ЕСН в размере 10062 руб. и налога на имущество 63873 руб. Бухгалтер ошибочно занес указанные суммы как вмененный доход. Декларации за 2004 год содержат сведения об уплате ЕСН и налога на имущество в указанных выше размерах, следовательно налоговый орган на момент проверки имел сведения о данных расходах. Пояснительная записка бухгалтера не может быть основанием - начисления налога. Так, были неправомерно сделаны расчеты налоговым органом в решении п. 2.1. стр. 38 о том, что была отражена сумма ЕНВД в размере 75 707 руб., согласно пояснительной записке бухгалтера. По первичным документам заявитель подтвердил сумму в размере 73935 руб - данная сумма состоит из суммы ЕСН в размере 10062 руб. руб и налога на имущество 63873 руб., что подтверждается налоговыми декларациями и расчетными ведомостями по средствам фонда социального страхования за проверяемый период, а именно расчетная ведомость по средствам фонда социального страхования, дата предоставления 13.01.05 г; налоговая декларация по единому социальному налогу от 30.03.05 г; расчетная ведомость по средствам фонда социального страхования от 05.10.04 г; расчет по авансовым платежам по единому социальному налогу от 20.10.04 г; расчетная ведомость по средствам фонда социального страхования от 13.07.2004 г. расчет по авансовым платежам по единому социальному налогу от 19.07.04 г.; расчет по авансовым платежам по единому социальному налогу от 20.04.04 г. Налог на имущество подтверждается налоговой декларацией от 30.03.05 г; налоговой декларацией от 28.10.04 г; налоговой декларацией от 28.07.04 год; налоговой декларацией от 28.04.04 г. Указанные документы имеются у налоговой инспекции, о чем имеются отметки, при проверке представлялись. Ссылка налогового органа на то, что бухгалтер в пояснительной записке указала данную сумму налогом на вмененный доход не может быть основанием непринятия суммы как расходов, т.к. фактически сумма состоит из налога на имущество и ЕСН, что было подтверждено заявителем во время сверки доходов и расходов.

В строке 110 в акте сверки доходов и расходов в графе о стоимости реализованных покупных товаров в размере 255 781 руб. (налоговым органом в акте необоснованно сделана ссылка, что счет фактуру предоставленные в ходе судебного заседания содержат недостоверные сведения. Счет фактуры с недостоверными сведениями в судебное заседание не предоставлялись). Заявитель предоставил всю первичную документацию, подтверждающую данные расходы.

Так, согласно акту N 1 сверки взаиморасчетов от 30 декабря 2004 года между ООО "ТЕХНОМЕТ" и ЗАО "Магазин Сибирь" произошел взаимозачет на сумму 255781 руб 05 коп. Расходы подтверждаются счет фактурой N ЗВ от 04 ноября 2004 года на сумму 117824 руб. и товарной накладной к ней N3 от 04 ноября 2004 года (во время сверки налоговым органом были сделаны замечания по заполнению данной счет фактуры в графе измерения м., согласно Правилам о бухгалтерском учете были сделаны исправления в первичных документах, поставлена печать, указана дата исправления, следовательно первичные документы на дату подачи их в суд приведены в соответствие); счет фактурой N 2В от 02 октября 2004 года сумма 87321 руб. и товарной накладной к ней (во время сверки налоговым органом были сделаны замечания по заполнению данной счет фактуры в графе измерения м., согласно Правилам о бухгалтерском учете были сделаны исправления в первичных документах, поставлена печать, указана дата исправления, следовательно первичные документы на дату подачи их в суд приведены в соответствие); счет фактурой 1 В от 27 ноября 2004 года на сумму 50655 руб. 80 коп. и товарной накладной к ней (во время сверки налоговым органом были сделаны замечания по заполнению данной счет фактуры в графе измерения м., согласно Правилам о бухгалтерском учете были сделаны исправления в первичных документах, поставлена печать, указана дата исправления, следовательно первичные документы на дату подачи их в суд приведены в соответствие); счет фактурой N 241 от 28 марта 2004 года на сумму 87096 руб. и товарной накладной к ней N241 от 28 марта 2004 года; счет фактурой N; 293 от 14 июня 2004 года на сумму 61693 руб. и товарной накладной к ней N 293 от 14 июня 2004 года; счет фактурой N 314 от 07 августа 2004 года на сумму 25642 руб. 05 коп и товарной накладной к ней на сумму 25642 руб. 05 коп; счет фактурой N 258 от 12 мая 2004 года на сумму 81350 руб и товарной накладной 258 от 12 мая 2004 года. Расходы подтверждаются актом списания N5 и N6 и накладными на внутреннее перемещение товара N3 от 04.11.2004 года и N2 от 10.2004 года N 1 от 27.09.2004 года. В акте N5 на списание товара для пользования имеется опечатка вместо августа указан "ноябрь" Опечатка доказывается тем, что существует приказ на создание комиссии от 24 августа 2004 года, на основании которого был составлен акт N 5 на списание товаров для пользования. Обстоятельства, что материалы попадают под общую систему налогообложения подтверждены ТОРГ 13, указаны выше.

То, что товар был оприходован ранее подтверждается счет фактурой 00000002 от 16 июля 2004 года и товарной накладной к ней; счет фактурой N 06/01 от 14 января 2004 года и товарной накладной к ней; счет фактурой 191,04 от 07 апреля 2004 года и товарной накладной к ней; счет фактурой N5/01 от 14 января 2004 года и товарной накладной к ней; счет фактурой 71/02 от 18 февраля 2004 года; счет фактурой 70/2 от 18 февраля 2004 года; счет фактурой 276 от 19 февраля 2004 года; счет фактурой 274 от 05 февраля 2004 года; счет фактурой 253 от 15 января 2004 года; счет фактурой 2 от 29 января 2004 года; счет фактурой 273 от 29 января 2004 года; Письмом ООО "Параллель" от 16 июля 2004 года. Раздельный учет по ЕНВД и общей системе подтверждается карточкой счета 41 за период 2004 год поступление товаров и услуг в розницу (счет 41.02) а поступление товаров и услуг оптом счет 41.01. указанная выше сделка является экономически выгодной для сторон и подтверждает расходы.

Расходы в сумме 24038 руб. по строке 120 Декларации подтверждаются авансовыми отчетами и платежными поручениями за услуги банка, которые были предъявлены в суд и в налоговый орган в ходе сверки с пояснительной записью на папке строка 120.. Налоговый орган не отрицает подтверждение данных расходов в своих уточненных пояснениях от 21.02.2008 года на стр. 4 прямо указывает, что документы были представлены в ходе судебного заседания. Заявитель в ходе выездной проверки предоставлял данные документы. А предоставление первичных документов во время суда не исключает факт расходов предприятия. В строке 120 "прямые расходы налогоплательщиков" налоговой декларации Приложение 2 к листу 02 указанна сумма 24038 руб. Это сумма расходов связанных с приобретением малоценного и быстроизнашиваемого имущества для содержания здания в проверяемом периоде, подтверждаются авансовыми отчетами на сумму 18052 руб., расходы на услуги банка -5986 руб, копии прилагаю, прошитые пронумерованные, заверенные генеральным директором на 57 листах. Данные документы налоговой инспекцией на проверку предоставлялись. Довод налогового органа, о том, что в пояснительной бухгалтер обозначил данные расходы как стоимость товаров, приобретенных для розничной торговли не может быть основанием неприятие данной суммы как расходов, т.к. фактически по первичным документам сумма расходов подтверждена. Таким образом, сумма убытков заявителя составляет 68964 руб. 40 коп., следовательно, сумма налога к уплате согласно фактически подтвержденным суммам расходов и доходов за 2004 год равна 0. Вышеуказанные суммы расходов подтверждены документально и соответствуют ст. 252 НК РФ. Что касается затрат на деятельность попадающей по налогообложение ЕНВД, раздельный учет велся, что подтверждается оборотно сальдовыми ведомостями за 2004 г, за 2005 год., соответствующими декларациями, в них отражались товары продаваемые в розницу и выручка с продаж облагаемыми ЕНВД. Следовательно, с учетом акта совместной сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2004 год, налоговым органом неверно в решении о привлечении заявителя к налоговой ответственности с учетом решения Управления ФНС по Иркутской области и УОБАО был начислен налог на прибыль за 2004 год в размере 417335 руб, в том числе: -федеральный бюджет 86945 руб; -бюджет субъектов РФ - 295612 руб; -местный бюджет - 34 778 руб.

В ходе судебного заседания представлено решение УФНС по ИО, в связи с чем налогоплательщик просил признать незаконным начисление налога на прибыль за 2004 год в размере 417335 руб, в том числе: -федеральный бюджет 86945 руб; -бюджет субъектов РФ - 295612 руб; -местный бюджет - 34 778 руб.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Заявителя в данной части.

По налогу на прибыль за 2005 г., по результатам проведенной сверки расчет налога на прибыль за 2005 год судом установлено следующее:

Согласно предоставленным первичным документам для подтверждения произведенных расходов и доходов, подтвержденных выездной налоговой проверкой расходы заявителя составили 2 406 720 руб., что отражено в акте совместной сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2005 год, в графе расходы по данным ЗАО " Магазин Сибирь" Налогооблагаемая база составляет: 3 404 257 руб. (сумма дохода) - 2 406 720 руб. (сумма расходов) = 997537 руб. Налог на прибыль по ставке 24 % составляет - 239 408 руб, в том числе в ФБ - 64840 руб. (6,5 %), в СБ - 174568 руб (17 %).

Как следует из материалов дела - налоговой декларации, сумма расходов складывается из сумм, указанных в акте совместной сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2005 год:

Строка 020 "материальные расходы" 48925 руб. (налоговый орган не отрицает подтверждение данных расходов) в указанном акте сверки;

Строка 030 "расходы на оплату труда" - 121140 руб (налоговый орган не отрицает подтверждение данных расходов) в указанном акте сверки;

Строка 040 "сумма начисленной амортизации" - 135879 руб (налоговый орган не отрицает подтверждение данных расходов) в указанном акте сверки;

Строка 060 "прочие расходы" - 80791 руб;

Строка 100 - 33520 руб (налоговый орган не отрицает подтверждение данных расходов в своих уточненных пояснениях по акту сверки от 21.02.2008 года, стр. 5.

Строка 190 "расходы обслуживающими производствами" - 240758 руб. Налоговый орган в судебном заседании не отрицал данные расходы.

Строка 020 "расходы в виде процентов по долговым обязательствам" - 138595 руб

(налоговый орган не отрицает подтверждение данных расходов) в указанном акте

сверки;

Строка 060 - расходы на оплату услуг ООО "Еврогрупп" - 1 607 742 руб.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что позиция налогоплательщика подтверждена первичными документами, то есть расходы обоснованы. При этом доводы налогового органа отраженные в уточненных пояснениях по акту сверки от 18.02.2008 года за 21.02. 2008 года не имеют оснований, и не принимаются судом во внимание.

Налоговым органом неправомерно поставлена сумма дохода в размере 5204257 руб.

Не была учтена сумма расходов на оплату по договорам купли-продажи (комиссии) N 208-сб от 29.12.2005 года п.п. N 182 от 30.12.2005 год и N 205-сб от 26.12.2005 года п.п. 795 - сб от 26.12.2005 г. 1 800 000 руб. - сумма поступившая по договору комиссии, в целях доказательства за проверяемый период предоставляется договор купли-продажи (комиссии) N 208-сб от 29 декабря 2005 года заключенный между ЗАО "Магазин Сибирь" (продавец) и ООО "Сибирь Развитие" (покупатель), согласно п. 1 данного договора Покупатель поручает Продавцу приобрести в собственность Покупателю ценные бумаги на условиях п. 1.2. договора. Согласно п. 1.3 вознаграждение Продавца 3 % от суммы сделки. В соответствии с протоколом о расторжении договора купли-продажи N208-сб от 15.01.06 года денежные средства на покупку векселей в размере 800000 руб. возвращены покупателю в связи с неисполнением продавцом условий договора, что подтверждается.

Согласно договору купли-продажи (комиссии) N 205-сб от 26 декабря 2005 года заключенный между ЗАО "Магазин Сибирь" (продавец) и ООО "Сибирь Развитие" (покупатель), согласно п. 1 данного договора Покупатель поручает Продавцу приобрести в собственность Покупателю ценные бумаги на условиях п. 1.2. договора. В соответствии с протоколом о расторжении договора купли-продажи N205-сб от 26.01.06 г. Согласно п. 1.3 вознаграждение Продавца 3 % В соответствии с протоколом о расторжении договора купли-продажи N205-сб от 26.01.06 г. денежные средства на покупку векселей в размере 1000000 руб. возвращены покупателю в связи с неисполнением продавцом условий договора согласно п.п. 33 от 29 марта 2005 года.. Данная сумма перечисленная по договору комиссии не является доходом.

Заявитель не согласен с позицией налогового органа о том что договоры купли-продажи (комиссии) N 205 - сб от 26.12.2005 года и N 208 - сб от 29.12.2005 года не могут быть приняты во внимание, поскольку при их подписании от имени руководителей проставлены подписи без расшифровки, что не позволяет установить лица, подписавшие данные договоры.

Так, во-первых в соответствии с преамбулой указанных договоров ЗАО "Магазин Сибирь" в лице генерального директора Ланкина В.П., действующего на основании Устава, именуемого в дальнейшем Продавец, с одной стороны, и ООО "Сибирь Развитие" в лице генерального директора Ефремова М.Ю., действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем Покупатель, с другой стороны, а вместе именуемые стороны заключили указанные договоры, следовательно, в договорах были обозначены как стороны. Согласно Главе 6 указанных договоров были указаны адреса реквизиты и подписи сторон, соответственно в графе "покупатель" подпись Ефремова М.Ю., а в графе "Продавец" подпись Ланкина В.П.

Во-вторых, договоры исполнялись со стороны покупателя, были переведены соответствующие суммы, что дает основания полагать, что данные договоры были существующими сделками.

Также не может суд согласиться с доводами налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2005 г., поскольку как установлено в судебном заседании завышение расходов на не имел места быть, во всех случаях денежные средства поступали по договорам займа. Согласно карточки счета 67 за период 2005 года и платежным документам указанной в ней заявитель получил заемных средств на сумму 3 607 410 руб. 77 коп. в основном по договору займа с ООО "Регион Лизинг".

Заемные средства не являются доходом, п. 1 и п.2 ст. 149 НК РФ, согласно которой не подлежит налогообложению на территории РФ операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг. Налоговым органом неправомерно были включены заемные средства как доход. При сверки доходов и расходов с заявителем налоговый орган не отрицает данный факт, что следует из акта совместной сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2005 год.

Неправомерно не приняты расходы по строке 020 декларации Приложение N 2 к листу 02 в размере 48295 руб. Данная сумма в результате сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2005 год была документально подтверждена: в том числе 26557 руб. - страхование имущества п.п. 118 от 18.08.05 г. и иная сумма подтверждена авансовыми отчетами и прочими первичными документами, что подтверждается актом сверки доходов и расходов ЗАО "Магазин Сибирь" за 2005 год.

По строке 060 "прочие расходы" налоговой декларации, во время сверки был; подтверждена сумма в размере 80791 руб, в том числе 10101 руб. ЕСН, 63633 руб. - налог на имущество, 7057 руб. страховые взносы. Доводы налогового органа о том, что hi предоставлены документы необоснованны, т.к. вся первичная документация имелась наличии, была отражена в декларациях ЕСН и налог на имущество за 2005 год.

В строке 190 декларации в Приложение 2 неверно, по ошибке бухгалтера был указано, что сумма 222903 руб. является расходами при заключении договоре поручительства. Данная сумму является суммой по уплате за электроэнергию - 93220 руб услуги связи 53636 руб; отопление в размере 69940 руб. ; сантехники - 23962 руб. налоговый орган были предоставлены первичные документы подтверждающие данные расходы. Счет фактуры подтверждающие данные расходы прилагаю, 14-листов прошить счет фактур; 11 листов прошитых счет фактур; 12 листов прошитых счет фактур; 22 лис прошитых счет фактур; 12 листов прошитых первичных документов подтверждающие плату за электроэнергию, а также в результате сверки доходов и расходов были подтверждены расходы в размере 222903 руб.

В качестве документального подтверждения несения расходов предоставлены договор кредитной линии N 32 от 26.05.04 года, договор залога N 72 от 30.06.2004 дополнительное соглашение N1 к договору залога, карточка счета 57, платежные поручения. Денежные средства в ЗАО "Магазин Сибирь" поступали по договору займа заключенного с ООО "Регион Лизинг", налоговый орган неправомерно посчитал заемные денежные средства за доход. Данные обстоятельства подтверждаются карточками счета 67; 62; 58. Налогоплательщиком согласно данным документам были произведены расходы, связанные с погашением кредита и процентов по кредиту за юридическое лицо ООО "Транссибирская грузовая компания БМ".

Глава 25 Кодекса регулирует налогообложение прибыли организации устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в абз. 4 п. 1 ст. 252 Кодекса как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направление получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении 12.10.2006 N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности полу налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что обоснованность раю учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельства свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в указанном Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 (часть 1) Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью.

Налоговое законодательство основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

По смыслу статьи 252 НК РФ экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода, то есть их обусловленностью экономической деятельностью налогоплательщика.

В случае оплаты по договору поручительства расходы оправданы, т.к. существовал риск подачи иска на ЗАО "Магазин Сибирь", также риск банкротства, в случае взыскания долга за счет имущества налогоплательщика.

Договоры кредитной линии N 32 от 26.05.04 года, залога N 72 от 30.06.2004 г., дополнительное соглашение N1 к договору залога являются реально существующими, исполненными, факт оплаты налоговый орган не отрицает, следовательно, позиция о не подтверждении расходов налоговым органом неправомерна.

Принимая во внимание, что заявителем в этой части были уточнены заявленные требования, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования в этой части.

Доводы налогового органа в этой части подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам.

В части правомерности доначисления НДФЛ за 2004-2005гг доводы налогового органа также не могут быть приняты во внимание.

Денежные средства, выплаченные Шаталибилову, не могут быть признаны доходом последнего, соответственно у общества не было обязанности по удержанию. НДФЛ с данной суммы и перечислению ее в бюджет.

Шаталибилов не является внештатным работником ЗАО "Магазин "Сибирь". Налоговый орган не представил соответствующих доказательств. Шатлибилов является представителем контрагента. ООО "Промкомплект" выдало доверенность с ошибочными записями паспортных данных и ошибкой в фамилии генерального директора. Т.к. генеральный директор мог действовать как единоличный исполнительный орган перед контрагентами без доверенности, доверенность бухгалтером не проверялась. Согласно хозяйственно-правовым договорам деньги генеральному директору ООО "Промкомплект" выдавались наличными. Следовательно, данные суммы выплачивались Шаталибилову не как физическому лицу, а как оплата обществу. При таких обстоятельствах ЗАО "Магазин Сибирь" не имело оснований удерживать с данной суммы налог на доходы физических лиц.

Доначисление НДФЛ за 2005 год в размере 1430 руб. (доход физического лица Мороз В.В.), пени за неуплату НДФЛ Мороз В.В. в размере 387 руб. 28 коп., суммы штрафа 286 руб. заявитель признал и уточнил требования в данной части.

С учетом изложенного, налоговым органом неправомерно начислен налог в размере 29423 руб. за Шаталибилова, остальные суммы правомерны. (29423 руб х 20 % = 5884 руб. 60 коп. (неправомерно насчитанная сумма). Следовательно, 15910 руб. - 5884 руб. 60 коп. = 10025 руб. 40 коп - правомерно.

В части доначисления ЕСН за 2004-2005гг налоговый орган указал, что заработную плату четырех работников следовало распределить пропорционально размеру выручки, полученной от видов деятельности, облагаемых согласно общему режиму налогообложения, в общей сумме выручки, полученной от всех видов деятельности.

Согласно подпунктом 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении, в том числе, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Пунктом 4 названной статьи установлено, что уплата организациями единого налога предусматривает замену уплаты, в том числе, налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), а также эти организации не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемой в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Судом установлено, что общество осуществляло розничную продажу товаров физическим лицам для личного потребления.

Таким образом, инспекцией не доказан факт осуществления работниками наряду с предпринимательской деятельностью (торговлей), подлежащей налогообложению единым налогом, иных видов предпринимательской деятельности, и доначисление налогов по общей системе налогообложения неправомерно.

Также, заявитель признал законным начисление ЕСН за 2005 год по налоговой базе за работника Шаврина, налог за ЕСН 2829 руб.; пени 496 руб. 41 коп.; штраф 565 руб. 80 коп., следовательно, незаконным начислением является разница между данными суммами и составляет 8535,49 руб., а 20 % от данной суммы 1707 руб., 09 коп. страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 1540 руб., в том числе страховая часть - 1540 руб. налоговый орган не обосновал доначисление данной суммы, следовательно, в нарушение требований ст 100-101 НК РФ данная сумма начислена необоснованно.

В связи с тем, что на основании оспариваемого решения 10 сентября 2007 года было вынесено Постановление N 655 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя, данное постановление подлежит признанию незаконным в части суммы 3681396,50 руб.

Доводы апелляционной жалобы, касающиеся определения налоговой базы по налогу на прибыль, НДФЛ и ЕСН частично были приняты при рассмотрении дела в суде первой инстанции и учтены при вынесении решения.

Остальные доводы правомерно отклонены судом первой инстанции как не основанные на законе и не подтвержденные материалами дела.

Доводы инспекции о наличии опечаток в решении суда первой инстанции, в том числе в реквизитах обжалуемого решения инспекции, не могут быть приняты во внимание, т.к. определениями от 25.04.2008г. допущенные опечатки были устранены.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 03.04.2008г., принятое по делу N А19-13680/07-24, оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N1 по Иркутской области без удовлетворения.

2.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Т.О. Лешукова Е.В. Желтоухов