Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2009 г. N 07АП-3054/08

г. Томск

12 февраля 2009 г.

N 07АП-3054/08

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2009 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей Т.А. Кулеш,

судей Е.А. Залевской

С.Н. Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания судьей Е.А. Залевской,

при участии:

от заявителя: без участия, надлежаще извещен,

от заинтересованного лица: Патраков Д.С. по доверенности N 31 от 10.10.2008г., Гаврилова А.Е. по доверенности N 28 от 20.08.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВСЁ про ВСЁ"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.11.2008 года по делу N А27-4024/2008-5 (судья Л. С. Тимошенко)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВСЁ про ВСЁ" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВСЁ про ВСЁ" (далее по тексту - заявитель, общество, ООО "ВСЁ про ВСЁ") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - административный орган, Управление, УФАС по Кемеровской области) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 37/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 г. по делу N А27-4024/2008-5, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2008 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.10.2008 г. судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении решением суда от 24.11.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены частично: постановление N 37/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 г. признано недействительным в части привлечения общества к административной ответственности за нарушения части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с данным решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда от 24.11.2008г. отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным постановление N 37/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 г. в части нарушения пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

В обосновании жалобы ее податель ссылается на то, что деятельность по монтажу пластиковых окон, остеклению лоджий и балконов не подлежит обязательному лицензированию.

В судебное заседание общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечило.

Суд в соответствии с пунктом 3 статьи 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Представители административного органа с жалобой не согласны по основаниям, изложенным в отзыве. Кроме того, просят изменить решение суда первой инстанции, признавшего недействительным постановление административного органа в той части, которым общество было привлечено к административной ответственности за нарушение части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей административного органа, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Общество с ограниченной ответственностью "ВСЁ про ВСЁ" согласно Уставу и свидетельству о регистрации СМИ ПИ N ФС 12 1027 от 05.09.2007 г. является учредителем рекламной газеты "ВСЁ про ВСЁ".

В ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе УФАС по Кемеровской области выявлено, что в рекламной газете "ВСЁ про ВСЁ" N 40 от 09.10.2007 г. (на стр.13), N 43 от 30.10.2007 г. (на стр. 19), N 44 от 06.11.2007 г. (на стр. 13), в N 45 от 13.11.2007 г. (на стр.18), N 47 от 27.11.2007 г. (на стр. 10) была размещена реклама ООО "Лига" о монтаже пластиковых окон с предоставлением кредита следующего содержания: "ООО "Лига". Окна под ключ. Бесплатный замер. Профессиональный монтаж. Кредит на месте, тел. 250-333, Руковишникова, 14" при отсутствии ссылок на лицензию лицензирующего органа.

28.02.2008г. начальником отдела рекламы и связи со СМИ Э.Г. Ходаевой в отношении ООО "ВСЕ про ВСЕ" было возбуждено дело по признакам нарушения статьи 14.3 КоАП РФ.

13.03.2008г. в отношении общества составлен административный протокол по статье 14.3 КоАП РФ.

25.03.2008 года исполняющей обязанности руководителя УФАС по Кемеровской области Кухарской Н.Е. вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 37/09-АДМ-2008, которым ООО "ВСЁ про ВСЁ" привлечено к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное статьей 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 40000 рублей.

Считая данное постановление незаконным, общество оспорило его в судебном порядке.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции исходил из того, что факт нарушения обществом пункта 7 статьи 7 Закона N 38-ФЗ "О рекламе" установлен Управлением и подтверждается материалами дела, в то же время вина общества в нарушении части 1 статьи 28 данного Федерального закона не доказана, что исключает привлечение общества к ответственности по данному эпизоду.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом указанного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории РФ, урегулированы Законом N 38-ФЗ.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в действиях, нарушающих законодательство о рекламе.

Пунктом 7 статьи 7 Закона N 38-ФЗ установлено, что не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что обществом как рекламораспространителем была размещена реклама рекламодателя ООО "Лига" о монтаже пластиковых окон с предоставлением кредита.

В указанной рекламе отсутствовали сведения о лицензии ООО "Лига" на рекламируемый вид работ.

В соответствии с подпунктом 101.2 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию.

Согласно пункту 1 "Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 г. N 174, деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика - застройщика.

В качестве довода апелляционной жалобы общество указывает, что в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 года услуги по ремонту и замене дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок (код 016108) относятся к бытовым услугам.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что сам факт отнесения перечисленных видов работ к бытовым услугам не означает, что такой вид работ как установка (монтаж) пластиковых окон не подлежит лицензированию.

Указанные работы как вид услуг находятся в разделе ОКУП "ремонт жилья и других построек", то есть замена оконных рам, которая предполагает демонтаж старых окон и монтаж новых, должна быть отнесена к "ремонту жилья" а также к монтажным работам, что подпадает под действие пункта 1 "Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и 11 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом", согласно которому лицензированию подлежит также деятельность по ремонту зданий и сооружений, а также монтажные работы, которые подлежат лицензированию.

Из ответа лицензирующего органа Кемеровского филиала Федерального государственного учреждения "Федеральный лицензионный центр при Госстрое" от 04.10.2007 г. также следует, что в соответствии с классификатором "Состав видов деятельности по проектированию, строительству и инженерным изысканиям, лицензирование которых отнесено к компетенции Госстроя России", утвержденного Госстроем 07.10.2002г. (в Минюсте PФ не зарегистрирован, т.к. не подлежит государственной регистрации), (код 27001070 "Оконные и дверные блоки, пространственные конструкции из алюминиевого профиля, профиля ПВХ, стеклопластика, иных полимерных и комбинированных материалов"), работы по монтажу пластиковых окон, остеклению лоджий и балконов подлежат обязательному лицензированию.

Субъективная сторона правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, характеризуется виной в форме умысла и неосторожности.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом установлена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из пункта 2 статьи 22 Закона N 38-ФЗ "О рекламе", если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то при рекламе соответствующего товара, а также при рекламе самого рекламодателя последний обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии или ее надлежащей копии.

В оспариваемом постановлении административного органа исследована вина общества со ссылками на статью 13, пункт 7 статьи 7 Закона N 38-ФЗ, при этом указано, что обществом не были предприняты необходимые меры по недопущению нарушения, а именно: оно не потребовало от рекламодателя сведения о наличии лицензии.

При неполучении соответствующей лицензии общество вправе было на основании пункта 7 статьи 7 Закона N 38-ФЗ отказать в приеме рекламы, тем самым предотвратить ее неправомерное распространение.

Факт не истребования от рекламодателя сведений о наличии лицензии подтверждается материалами дела, в том числе, объяснениями директора ООО "ВСЁ про ВСЁ" Загуменнова С.Б. и менеджера по рекламе Клюевой А. М.

В соответствии с частью 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества вины в форме неосторожности.

Судом первой инстанции правомерно установлено и подтверждено материалами дела отсутствие нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе, в том числе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 4 статьи 38 Закона N 38-ФЗ нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 7 части 2 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из содержания пункта 1 Положения о Федеральной Антимонопольной Службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 (далее - Положение) следует, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

В силу пункта 5.3.10. Положения Федеральная антимонопольная служба возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого Приказом ФАС России от 15.12.2006 г. N 324 (далее - Положение о ТО) территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган) осуществляет функции по контролю рекламы.

В соответствии с пунктом 5.8. Положения о территориальном органе территориальный орган имеет право в установленном законом порядке рассматривать дела об административных правонарушениях, налагать административные штрафы.

Часть 2 статьи 23.48 КоАП РФ предоставляет право рассматривать дела об административных правонарушениях: руководителю федерального антимонопольного органа, его заместителям; руководителям территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместителям.

В силу части 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с частью 1 статьи 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства о рекламе осуществляются процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Согласно части 2 указанной статьи, решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 37/09-АДМ-2008 и протокол N37/09-АДМ-2008 об административном правонарушении вынесены управомоченным лицом.

Согласно части 5 статьи 28.7 КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В соответствии с частью 6 указанной статьи, по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении.

Определение по делу о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования было вынесено 28.02.2008 года, протокол об административном правонарушении составлен 13.03.2008 года, то есть в предусмотренные законом сроки.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушений порядка привлечения к административной ответственности ООО "ВСЁ про ВСЁ", признается судом апелляционной инстанции правильным.

Выводы суда первой инстанции о недоказанности вины общества в нарушении части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ (предоставление финансовых услуг) также является обоснованным как соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Из текста оспариваемого постановления видно, что рекламодатель ООО "Лига" предоставлял потребительский кредит (финансовую услугу). Между тем, в гражданском законодательстве отсутствует понятие потребительского кредита. Гражданский кодекс РФ содержит понятия товарного и коммерческого кредита (статьи 822 и 823 Кодекса).

УФАС по Кемеровской области не исследованы обстоятельства, без установления которых невозможно доказать вину рекламораспространителя, а именно, является ли ООО "Лига" финансовой организацией, не исследован устав ООО "Лига" в части видов деятельности, которые оно вправе оказывать, не исследованы договоры, на основании которых предоставлялся кредит, условия кредита, вид кредита, предусмотренный статьей 823 ГК.

Таким образом, совокупность установленных судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции обстоятельств, позволяет сделать вывод о том, что принятое Арбитражным судом Кемеровской области решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы материалы дела, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, наказание обществу назначено в минимальных пределах санкции данной статьи, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.11.2008 года по делу N А27-4024/2008-5 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВСЁ про ВСЁ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано и в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующая

Т. А. Кулеш

Судьи

Е.А. Залевская С.Н. Хайкина