Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2008 г. N 07АП-2277/08

г. Томск

Дело N 07АП- 2277/08

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующей Кулеш Т.А.

судей: Зенкова С.А. и Залевской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Зенковым С.А.

при участии:

от заявителя: без участия;

от ответчика: Юдина Е.В. по дов. N 15 от 23.10.2007г., Савченко С.А. по дов. N 57 от 06.05.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Инвестиционно - строительная корпорация "Заельцовская"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.03.2008г.

по делу N А45-9504/2007-14/290 (судья Д.В. Векшенков)

по заявлению закрытого акционерного общества "Инвестиционно - строительная корпорация "Заельцовская" к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новосибирска о признании недействительным решения от 29.06.2007г. N 12 в части,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 09.03.2008г. отказано в удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Инвестиционно - строительная корпорация "Заельцовская" (далее - ЗАО ИСК "Заельцовская", общество, апеллянт, податель жалобы) о признании решения N 12 от 29.06.2007г. Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новосибирска (далее - ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска, инспекция, налоговый орган) недействительным в части.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт: признать недействительным решение N 12 Инспекции ФНС России по Центральному району города Новосибирска от 29 июня 2007 года о привлечении ЗАО ИСК "Заельцовская" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

1. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2004 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 511 147,80 рублей.

2. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 107 598,80 рублей.

3. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за июнь 2004 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 46 671 рубль.

4. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за август 2004 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 23 049,60 рубля.

5. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за сентябрь 2004 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 48 336,20 рубля.

6. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за октябрь 2004 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 54 026,80 рубля.

7. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за ноябрь 2004 год в результате занижения налоговой базы в виде

взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 3 966,20 рубля.

8. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за декабрь 2004 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 211031,60 рубля.

9. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за март 2005 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 62 052,40 рубля.

10. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за август 2005 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 40 303,20 рубля.

11. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за сентябрь 2005 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 44 815,40 рубля.

12. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за октябрь 2005 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 3 389,60 рубля.

13. привлечения ЗАО ИСК "Заельцовская" к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в размере 9 217,90 рубля. Всего штрафных санкций на сумму 1 165 606,50 рубля.

14. Требования уплаты вышеуказанных налоговых санкций.

15. Требования уплаты сумм налогов в общем размере 5 828 032 рубля, в том числе:

- по налогу на добавленную стоимость за июнь 2004 года -- 233 355 рублей;

- по налогу на добавленную стоимость за август 2004 года - 115 248 рублей;

- по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2004 года - 241 681 рубль;

- по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2004 года - 270 134 рубля;

- по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2004 года - 19 831 рубль;

- по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2004 года - 1 055 158 рублей;

- по налогу на добавленную стоимость за март 2005 года - 310 262 рубля;

- по налогу на добавленную стоимость за август 2005 года - 201 516 рублей;

- по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2005 года - 224 077 рублей;

- по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2005 года - 16 948 рублей;

- по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2005 года - 46 089 рублей;

- по налогу на прибыль за 2004 год - 2 555 739 рублей;

- по налогу на прибыль за 2005 год - 537 994 рубля.

16. Требования по уплате пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 1 780 298,13 рубля, в том числе:

- по налогу на добавленную стоимость 897 945,16 рубля.

- по налогу на прибыль 882 352,97 рубля.

17. Требования уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль:

- за 2005 год в сумме 3 314 884 рублей;

- за 9 месяцев 2006 года в сумме 1 291 935 рублей.

В обоснование жалобы общество указывает на следующие обстоятельства.

При вынесении решения суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значения для дела; посчитал установленными недоказанные обстоятельства, что привело к несоответствию выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильно применил нормы материального и процессуального права, что привело к вынесению необоснованного решения, противоречащего действующему законодательству. По основанию ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) просит решение Арбитражного суда от 14 февраля 2006 года отменить. Считают неверным вывод суда о том, что Яхимович М.В. не являлась руководителем общества с ограниченной ответственностью "Омнис" (далее - ООО "Омнис"), в связи с чем подписанные ею от имени ООО "Омнис" счета-фактуры, договоры, акты, подтверждающие произведенные заявителем затраты не могут быть приняты во внимание, противоречат фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, противоречат нормам материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган с доводами жалобы не согласился, по изложенным в нем основаниям, просит суд апелляционной инстанции решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налогового органа апелляционную жалобу не признал, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ЗАО "Инвестиционно-строительная корпорация "Заельцовская", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечил.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым в соответствии с ч.3 ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие заявителя.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя налогового органа, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 09.03.2008г. суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Инвестиционно - строительная корпорация "Заельцовская" по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, арендной платы за аренду государственной (муниципальной) собственности, соблюдение валютного законодательства за период с 01.01.2004г. по 30.09.2006г., налога на рекламу за период с 01.01.2004г. по 31.12.2004г., единого социального налога за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004г. по 31.01.2007г., взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г.

29.06.2007г. инспекцией вынесено решение N 12 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафа в размере 1 208 598 руб. I 80 коп., предложено уплатить налоговые санкции, налог на добавленную стоимость и на прибыль в сумме 5 828 032 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 897 945 руб. 16 коп., по налогу на прибыль - 882 352 руб. 97 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 64 590 руб. I 56 коп., уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 3 314 884 руб., за 9 месяцев 2006 года в сумме 1291935 руб.

Налоговый орган и суд пришли к выводу о том, что в нарушение п.1 ст.252 НК РФ в 2004 и 2005 годах обществом - ЗАО "ИСК "Заельцовская" завышена сумма расходов на выполнение строительно-монтажных работ подрядчиком ООО "Омнис", так как данные расходы не могут считаться фактически произведенными, экономически оправданными и документально подтвержденными (за 2004 г. - в размере 7 844 982 руб., за 2005 г. - в размере 4 438 292 руб.).

В соответствие с договором на выполнение строительно-монтажных работ от 30.03.2004г. N СМР-1, заключенным между ЗАО "ИСК "Заельцовская" (Заказчиком) и ООО "Омнис" (Подрядчиком), заказчик передал, а подрядчик принял на себя выполнение строительно-монтажных работ на объекте: фармацевтический завод ООО "Аболмед", расположенном по адресу ул. Станционная, 80. Согласно данному договору объемы выполненных работ должны подтверждаться актами формы КС-2. Произведенные расходы подтверждаются актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, представленными на проверку. Акты формы КС-2, справки формы КС-3 подписаны от ООО "Омнис" директором Яхимович М.В. Яхимович М.В. в проверяемый период также являлась главным бухгалтером ЗАО "ИСК "Заельцовская".

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что ООО "Омнис" (ИНН 5407232974) зарегистрировано 13.11.2001г., состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска с 19.11.2001г. Юридический адрес организации: г. Новосибирск, ул. Советская, 93. Руководителем (единственным учредителем) организации на момент проведения проверки являлся Окунев Владимир Александрович. Сведения о главном бухгалтере отсутствуют, приказом об учетной политике Инспекция не располагает.

По информации, полученной из Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска, по учредительным документам единственным участником и директором ООО "Омнис" на момент регистрации общества был Никишин Геннадий Геннадьевич (Решение учредителя N 1 от 25.10.2001г.). 11.09.2006г. в Инспекцию ФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска представлено Решение N 1 участника ООО "Омнис" Окунева В.А. Также 11.09.2006г. подано заявление о внесении в ЕГРЮЛ изменений, в соответствии с которыми прекращаются права в отношении организации у Калинина Евгения Валерьевича, участником и руководителем ООО "Омнис" заявлен Окунев Владимир Александрович. При этом заявителем является Яхимович М.В. Документы о возникновении прав в отношении организации у Калинина Е.В. и о назначении директором ООО "Омнис" Яхимович М.В. в Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска отсутствуют.

В ходе проверки опрошены Никишин Г.Г. и Калинин Е.В., из объяснений которых следует, что они никогда не являлись ни учредителями, ни директорами ООО "Омнис", никаких взаимоотношений с указанной организацией не имели, Яхимович MB. им не знакома.

В соответствии со статьей 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В соответствии с Уставом ООО "Омнис" органами управления являются общее собрание участников, директор.

Из опросов лиц, указанных в качестве учредителей, установлено, что директор не назначался, поэтому налоговый орган пришел к выводу о том, что организация не имела органов управления и не могло приобретать гражданские права и обязанности.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля также установлено, что по адресу, указанному в качестве юридического адреса организации: 630132, г. Новосибирск, ул. Советская, 93, находится Школа N 6. ООО "Омнис" по указанному адресу не находилось.

По информации филиала по Сибирскому федеральному округу ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" (письмо от 30.03.2007г. N 01-11-324) ООО "Омнис" имело право осуществления деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом, срок действия лицензии с 05.09.2002г. по 05.09.2007г. Лицензионное дело ООО "Омнис" хранится в Красноярском филиале ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое".

Из Устава ООО "Омнис" следует, что общество осуществляло различные виды деятельности (29 наименований). Изложенные факты свидетельствуют об отсутствии конкретной специфики деятельности ООО "Омнис".

Последняя отчетность ООО "Омнис" представлена в налоговый орган за полугодие 2006 года, расчетный счет организации открыт 26.11.2001 года.

В соответствии с данными бухгалтерской отчетности представленной в налоговый орган по состоянию на 01.01.2004г., на балансе ООО "Омнис" числилось основных средств на 907 тыс. руб., на 01.01.2005г. - 1111 тыс. руб., на 01.01.2006г. - 912 тыс. руб.

Налоговый орган сделал вывод о том, что организация ООО "Омнис" фактически не выполняла строительно-монтажные работы.

Организация зарегистрирована с нарушением Федерального Закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001г. N 129, а именно: лицо, указанное учредителем организации фактически таковым не являлось. Организация не имела органа управления, соответственно не могла приобрести гражданские права и обязанности. Договоры, заключенные ЗАО "ИСК "Заельцовская" с ООО "Омнис", акты выполненных работ, счета-фактуры, выставленные ООО "Омнис", от имени ООО "Омнис" подписаны от имени руководителя неуполномоченным лицом, а именно: главным бухгалтером ЗАО "ИСК "Заельцовская", который не являлся директором ООО "Омнис".

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона РФ "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996г. N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, в частности: наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В данном случае документы содержат недостоверную информацию о лице, подписывающем документы в качестве руководителя ООО "Омнис".

Кроме того, налоговый орган пришел к выводу о том, что ЗАО "ИСК "Заельцовская" в 2004 году использовало не по целевому назначению средства в размере 2 700 860 руб.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В подтверждение понесенных расходов ЗАО "ИСК "Заельцовская" представило акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ по унифицированной форме КС-2, КС-3, подписанные директором ООО "Омнис" Яхимович М.В. Яхимович М.В. в проверяемый период также являлась главным бухгалтером ЗАО "ИСК "Заельцовская".

ЗАО "ИСК "Заельцовская" указывает на то, что в настоящее время нельзя установить, являлся ли опрошенный Калинин Е.В. учредителем ООО "Омнис" или же был его однофамильцем.

Данный факт не может быть поставлен под сомнение, в связи с тем, что объяснения Калинина Е.В. получены сотрудниками органов внутренних дел, и на момент получения объяснений личность Калинина Е.В. была установлена в соответствии с его паспортными данными.

Кроме того, в ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска отсутствуют сведения о назначении руководителем или директором общества Калинина Е.В.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что в качестве доказательства назначения директором ООО "Омнис" Яхимович М.В. была представлена копия решения участника ООО "Омнис", а подлинное решение представлялось налоговому органу в период проверки.

В ходе рассмотрения разногласий по результатам проверки обществу было предложено представить оригинал вышеназванного решения, однако представитель общества сослался на то, что оригинал решения находится в ИФНС России по Железнодорожному району.

В ходе судебного заседания по ходатайству общества запрашивалась информация в ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска, из которой следует, что по учредительным документам единственным участником и директором ООО "Омнис" на момент регистрации общества был Никишин Геннадий Геннадьевич (Решение учредителя N 1 от 25.10.2001г.).

11.09.2006г. в Инспекцию ФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска представлено Решение N 1 участника ООО "Омнис" Окунева В.А.

Также 11.09.2006г. подано заявление о внесении в ЕГРЮЛ изменений, в соответствии с которыми прекращаются права в отношении организации у Калинина Евгения Валерьевича, участником и руководителем ООО "Омнис" заявлен Окунев Владимир Александрович, заявителем является Яхимович М.В.

Документы о возникновении прав в отношении организации у Калинина Е.В. и о назначении директором ООО "Омнис" Яхимович М.В. в Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска отсутствуют.

В соответствии со статьей 52 Гражданского кодекса РФ изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, - с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях.

Согласно статье 12 Федерального закона от 08.02.1998г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" изменения в учредительные документы общества вносятся по решению общего собрания участников общества.

Изменения, внесенные в учредительные документы общества, подлежат государственной регистрации в порядке, предусмотренном статьей 13 настоящего Федерального закона для регистрации общества.

В ходе проведения выездной налоговой проверки опрошены Никишин Г.Г. и Калинин Е.В., из объяснений которых следует, что они никогда не являлись ни учредителями, ни директорами ООО "Омнис", никаких взаимоотношений с указанной организацией не имели, Яхимович MB. им не знакома.

Кроме того, допрошенный в судебном заседании свидетель Никишин Г.Г. пояснил, что ООО "Омнис" не создавал, отношения к организации не имеет, Калинина и Яхимович не знает и с ними не встречался.

Таким образом, ссылка заявителя на Решение от 28.10.2002г. N 3, копия которого представлена в судебное заседание, является необоснованной, так как фактически лицами, заявленными в качестве учредителя и руководителя ООО "Омнис" (Никишин Г.Г., Калинин Е.В.) указанные лица не являлись и сведения о создании общества, о назначении на должности директоров в установленном законом порядке не регистрировались.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что ЗАО "ИСК "Заельцовская" искусственно создана схема увеличения расходов с целью уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и получения налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса РФ на установленные настоящей статьей вычеты. К налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога, относится сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Налоговые вычеты согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату суммы налога.

Из пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ следует, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В ходе проверки было установлено что к вычету принимались счета-фактуры, полученные от организации - контрагента ООО "Омнис".

Поскольку контрагент общества - ООО "Омнис" создана с нарушением установленного порядка, не имеет полномочного руководителя, назначенного учредителем указанной организации, не имеет органа управления, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что счет-фактуры, выставленные от имени этой организации, и подписанные от имени руководителя организации Яхимович М.В., не соответствуют критериям, установленным пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, а именно: не содержат необходимых реквизитов - подписи уполномоченного лица.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В силу статьи 12 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001г. N 129-ФЗ при государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляется подписанное заявителем заявление, в котором подтверждается, что представленные учредительные документы соответствуют установленным законодательством Российской Федерации требованиям к учредительным документам юридического лица данной организационно-правовой формы, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах, иных представленных для государственной регистрации документах, заявлении о государственной регистрации, достоверны.

ООО "Омнис" зарегистрировано с нарушением указанных требований, поэтому ответственность за представление недостоверных сведений в соответствии с пунктом 1 статьи 25 вышеуказанного Федерального Закона, несут юридические лица, представляющие такие сведения.

Пункт 1 статьи 53 ГК РФ предусматривает, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Согласно пункту 3 статьи 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что доводы заявителя не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и свидетельствует о недобросовестности юридического лица.

Из пункта 2 статьи 54 ГК РФ следует, что местом нахождения юридического лица признается место его государственной регистрации. Наименование и место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

Налоговым органом и судом было установлено, что ООО "Омнис" не находится по указанному в его учредительных документах адресу.

Согласно разъяснению Конституционного Суда РФ, данному в определении от 04.11.2004г. N 324-0, отказ в применении налоговых вычетов может иметь место при наличии доказательств недобросовестных действий налогоплательщика в целях неправомерного возмещения налога из бюджета. При обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и покупателей, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщиков признаков недобросовестного поведения.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В ходе проверки налоговым органом была установлена недобросовестность в действиях ЗАО ИСК "Заельцовская", выразившаяся в заключении сделок с ООО "Омнис" в качестве подрядной организации при проведении строительно-монтажных работ.

Из смысла Определения Конституционного Суда РФ от 08.04.2004г. N 169-0 следует, что налоговые органы вправе удостовериться в наличии или отсутствии злоупотребления налогоплательщиком субъективными правами.

Согласно вышеназванному Определению, для признания тех или иных сумм НДС фактически уплаченными в целях принятия их к вычету при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, требуется установление не только факта осуществления налогоплательщиком расходов на уплату начисленных ему сумм налога, но и характера произведенных налогоплательщиком затрат, а именно: являются ли расходы на уплаченные им суммы налога реальными затратами налогоплательщика.

Предусмотренные налоговым законодательством льготы и права, в том числе налоговые вычеты, установлены исходя из презумпции добросовестности налогоплательщика. Выявление фактов недобросовестности действий налогоплательщика, направленных на необоснованное получение налогового вычета или использование прав, является основанием для отказа в их предоставлении.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В данном случае, деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, с контрагентом, не выполняющим фактически такие работы.

Из пункта 1 статьи 2 ГК РФ следует, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, исходят из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, налогоплательщик в процессе осуществления коммерческой деятельности при выборе контрагентов обязан, изучать их деловую, производственную и финансовую репутацию (включая по уплате налогов и сборов), проявлять должную степень внимательности и осмотрительности, используя при этом все возможности, не запрещенные законодательством Российской Федерации.

ЗАО "Инвестиционно-строительная корпорация "Заельцовская", вступая в правоотношения с ООО "Омнис", обязано было проявить такую степень осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений. При этом негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет. Следовательно, не проявив должной осмотрительности и осторожности при совершении сделок, налогоплательщик добровольно принял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применения вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В проверяемом периоде организация относила на внереализационные расходы затраты по оплате процентов по кредитам, привлеченным на пополнение оборотных средств, а именно:

- по кредитному договору N 372/04-к от 27.10.2004г. организацией получен кредит 10 млн. руб.;

- по кредитному договору N 14/05-к от 24.02.2005г. организацией получен кредит 7 млн. руб.;

- по кредитному договору N 32/05-к от 04.08.2005г. организацией получен кредит 10 млн. руб.;

- по кредитному договору N 11/05-1-к от 16.11.2005г. организацией получен кредит 20 млн. руб.;

- по кредитному договору N 11/05-2-к от 16.08.2006г. организацией получен кредит 18 млн. руб.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в частности расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 Налогового кодекса РФ налогоплательщик на основании аналитического учета внереализационных доходов и расходов ведет расшифровку расходов в виде процентов по договорам займа, кредита.

В аналитическом учете налогоплательщик самостоятельно отражает сумму расходов в сумме причитающихся в соответствии с условиями указанных договоров процентов отдельно по каждому виду долгового обязательства с учетом статьи 269 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 269 Налогового кодекса РФ расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях. Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения.

При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

При отсутствии долговых обязательств, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом, принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза, - при оформлении долгового обязательства в рублях.

В ходе проверки отнесения организацией на расходы процентов установлено, что в проверяемом периоде отсутствовали долговые обязательства, выданные в том же квартале на сопоставимых условиях.

Обществом представлены на проверку регистры налогового учета процентов относимых на расходы. В ходе проверки было установлено, что в указанных регистрах неверно указаны номера кредитных договоров: указан договор N 372/04-к от 04.08.05г., суммы исчисленных процентов соответствуют суммам процентов уплаченных фактически по договору N 32/05-к от 04.08.05; указан договор N 372/04-к от 24.02.05г., суммы исчисленных процентов соответствуют суммам процентов уплаченных фактически по договору N 14/05-к от 24.02.05г.; указан договор N 11/05-1-к от 28.08.06г., суммы исчисленных процентов соответствуют суммам процентов уплаченных фактически по договору N 11/05-2-к от 16.08.06г. Также было установлено, что организацией велись регистры налогового учета процентов относимых на расходы без учета положений ст. 269 НК РФ, без учета предельной величины процентов, признаваемых расходом.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что обществом отнесены на расходы проценты, выплачиваемые по кредитным договорам в сумме, превышающей предельную величину процентов, признаваемых расходом в соответствии со статьей 269 Налогового кодекса РФ, в результате указанного нарушения внереализационные расходы организации были завышены за 2004 г. на 103068 руб., за 2005 г. на 1094706 руб., за 9 мес. 2006 г. на 1291935 руб.

Выявленные нарушения подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами: кредитными договорами, регистрами налогового учета процентов относимых на расходы, первичными бухгалтерскими документами.

Принимая во внимание изложенное, Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции законно и обоснованно, каких-либо нарушений процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену решения суда в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. Решение Арбитражного суда Новосибирской области по рассматриваемому делу подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09 марта 2008 г. по делу N А45-9504/0714/290 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "Инвестиционно - строительная корпорация "Заельцовская" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.А.Кулеш

Судьи

Е.А.Залевская С.А. Зенков