Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 19АП-826/09

13 апреля 2009 г.

Дело N А35-3833/08-С22

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 8 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 апреля 2009 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей: Шеина А.Е.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаповым С.А.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Курскэнергосбыт": Колесникова И.Г., юрисконсульт, доверенность N 7-171/Юр от 12.02.2009, паспорт серии 38 06 N 464650, выдан ОУФМС России по Курской области в САО г. Курска 04.07.2007; Бунина И.В., представитель по доверенности N 115-Д от 02.03.2009, паспорт серии 38 02 N 822209, выдан отделом милиции N 1 УВД г. Курска 21.01.2003;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: Свиридов Д.В., ведущий специалист - эксперт, доверенность N 1492 от 24.07.2008, паспорт серии 38 03 N 931306, выдан отделом милиции N 8 УВД г. Курска 20.05.2003; Исаенко Н.В., начальник отдела, доверенность N 174 от 26.01.2009, паспорт серии 38 08 N 566279, выдан отделением N 1 ОУФМС России по Курской области в ЦАО г. Курска 08.08.2008.

от общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Курская хлебная база N 24": представители не явились, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Курскэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Курской области от 17.11.2008 года по делу N А35-3833/08-С22 по заявлению открытого акционерного общества "Курскэнергосбыт" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области, с участием третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Курская хлебная база N 24", о признании недействительными Решения и Предписания от 04.06.2008 года по делу N 04-05/08-2008,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Курскэнергосбыт" (далее - ОАО "Курскэнергосбыт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании недействительными Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 04.06.2008 по делу N 04-05/08-2008, в соответствии с которым ОАО "Курскэнергосбыт" было признано нарушившим положения Федерального закона РФ "О защите конкуренции" в части совершения действий, выразившихся в злоупотреблении доминирующим положением, и выданного на основании данного Решения Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 04.06.2008, предписывающего ОАО "Курскэнергосбыт" прекратить нарушение статьи 10 Федерального закона РФ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Курской области от 17.11.2008 по делу N А35-3833/08-С22 в удовлетворении заявленного требования ОАО "Курскэнергосбыт" отказано.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "Курскэнергосбыт" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Курской области от 17.11.2008 отменить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что Арбитражный суд Курской области при рассмотрении дела не применил закон, подлежащий применению (п. 3 ч. 1 ст. 10, п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона РФ "О защите конкуренции", ст.ст. 426, 445, 446 Гражданского кодекса РФ), а также не выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела (выгодность или невыгодность условия о 100%-ной предоплате для общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Курская хлебная база N 24" (далее - ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24")), что в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ является основанием для отмены решения и принятия по делу нового судебного акта.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области) возражает против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, и ссылается при этом на отсутствие нарушений норм действующего антимонопольного законодательства при принятии обжалуемых решений и предписания.

ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" явку представителей в судебное заседание не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Судебное разбирательство проводилось в порядке ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 08.04.2009 года.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав мнения лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене.

Из материалов дела следует, что в ноябре 2007 г. ОАО "Курскэнергосбыт", занимающее доминирующее положение на рынке услуг по покупке и реализации электрической и тепловой энергии на территории г. Курска, направило в адрес ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" проект договора энергоснабжения N 2388 от 28.11.2007, содержащий условие о 100%-ной предварительной оплате за поставленную электрическую энергию и оказываемые услуги не позднее 20 числа месяца, предшествующего расчетному (п. 5.9 Договора).

ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" подписало указанный договор с протоколом разногласий, в котором предлагало производить оплату за фактический объем поставленной электрической энергии и услуг, предоставляемых поставщиком, на основании выставленных счетов-фактур и актов выполненных работ до 10 числа месяца, следующего за расчетным.

В дальнейшем сторонами предпринимались меры, направленные на согласование условий вышеуказанного договора, регулирующих оплату потребителем поставляемой электроэнергии. Так, в период с ноября 2007 года по март 2008 года Обществами неоднократно представлялись друг другу различные варианты редакций п. 5.9 договора энергоснабжения N 2388 от 28.11.2007, определяющие порядок оплаты услуг, однако к единому мнению по данному вопросу стороны не пришли.

Письмами от 04.04.2008 (исх. N 4-660/5), от 21.04.2008 (исх. N 5-775/Юр), от 24.04.2008 (исх. N 5-815/Юр) ОАО "Курскэнергосбыт" сообщило ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" о том, что договор энергоснабжения N 2388 от 28.11.2007 считает заключенным в редакции поставщика и что в случае нарушения порядка оплаты электрической энергии, установленного поставщиком, ОАО "Курскэнергосбыт" с апреля 2008 года будет вынуждено прекратить подачу электрической энергии ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" и расторгнет договор энергоснабжения в одностороннем порядке.

Посчитав действия ОАО "Курскэнергосбыт" навязыванием невыгодных условий договора знергоснабжения, ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области с заявлением о нарушении со стороны ОАО "Курскэнергосбыт" антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения данного заявления УФАС по Курской области было принято решение о признании ОАО "Курскэнергосбыт" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и вынесено предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

Не согласившись с действиями УФАС по Курской области, ОАО "Курскэнергосбыт" обратилось за судебной защитой с рассмотренными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "Курскэнергосбыт", занимая доминирующее положение на товарном рынке поставки электрической энергии, обязано было соблюдать антимонопольное законодательство. Поскольку при заключении договора электроснабжения с ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" энергосбытовая организация настаивала на редакции договора, предложенной поставщиком, и предупредила потребителя о возможном прекращении электроснабжения и расторжении договора в одностороннем порядке, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении ОАО "Курскэнергосбыт" антимонопольного законодательства и признал решение и предписание УФАС по Курской области соответствующим Федеральному закону "О защите конкуренции".

Апелляционная инстанция не может согласиться с позицией суда первой инстанции и признает выводы суда области ошибочными исходя из следующего.

В силу положений статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" нормативно установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 данного Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

На основании пунктов 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу статьи 4 Федерального закона Российской Федерации от 17.08.1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии относятся к естественной монополии.

Исходя из содержания данных правовых норм, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента.

Основанием для признания действий доминирующего на рынке субъекта не соответствующими пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" является установление антимонопольным органом факта навязывания этим субъектом контрагенту невыгодных условий договора с отражением в решении выводов о том, в чем именно выражается навязывание таких условий и несоответствие этих условий законам и иным правовым актам.

Материалами дела подтверждено, что на основании приказа УФАС по Курской области от 20.12.2006 года N 156 (приложение N 2) ОАО "Курскэнергосбыт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с долей более 65 процентов на рынке услуг по реализации электрической энергии.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 года N 530 ОАО "Курскэнергосбыт" постановлением комитета по тарифам и ценам Курской области от 05.10.2006 года N69 присвоен статус гарантирующего поставщика в пределах границ балансовой принадлежности электрических сетей организации.

В этой связи ОАО "Курскэнергосбыт" при осуществлении своей деятельности по купле-продаже (поставке) электрической энергии обязано соблюдать требования антимонопольного законодательства.

Согласно положениям статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При этом условия договора определяются соглашениями сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия договора предписано законом или иным правовым актом.

В части 3 статьи 539 ГК РФ указано, что к отношениям по договору электроснабжения, не урегулированным ГК РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Правила деятельности гарантирующих поставщиков на розничных рынках и правила заключения публичных договоров с гарантирующими поставщиками и их исполнения установлены в разделе IV Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 года N 530, (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В силу положений статьи 426 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным, что влечет применение к отношениям, связанным с заключением этого договора, правил заключения договоров в обязательном порядке (статья 445 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В соответствии со статьей 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

В соответствии с пунктом 61 Правил гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.

В пункте 63 Правил установлено, что в течение 30 дней со дня получения заявки о заключении договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) гарантирующий поставщик обязан ее рассмотреть и направить (передать) заявителю подписанный со своей стороны проект соответствующего договора, а в случае если заявителем представлен проект договора - подписать его или направить ему протокол разногласий.

Заявитель, получивший от гарантирующего поставщика проект договора и не имеющий возражений по его условиям, заполняет договор в части, относящейся к включаемым в договор сведениям о покупателе электрической энергии, и направляет один подписанный экземпляр договора гарантирующему поставщику.

Гарантирующий поставщик обязан в течение 7 дней со дня получения от заявителя указанного протокола разногласий принять меры по урегулированию разногласий либо в письменной форме уведомить заявителя об отказе во внесении полученных предложений в проект договора с указанием причин отказа, которые могут быть обжалованы заявителем в суде.

Судом и антимонопольным органом в оспариваемом решении установлено, что в ноябре 2007 года ОАО "Курскэнергосбыт" направило в адрес ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" проект договора электроснабжения N2388 от 28.11.2007 года, содержащего в пункте 5.9 условие предварительной оплаты поставляемой электроэнергии.

ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" не согласилось с редакцией данного пункта и направило в адрес энергоснабжающей организации протокол разногласий.

В ходе длительной переписки по согласованию условия данного пункта стороны к соглашению не пришли, в результате чего между сторонами возник преддоговорной спор.

ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" разногласия, возникшие при определении условий договора, в нарушение указанных выше норм на рассмотрение суда не передало, а обратилось в УФАС по Курской области с заявлением о нарушении ОАО "Курскэнергосбыт" антимонопольного законодательства.

Согласно статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Пункт 5.9 данного договора, согласия по которому стороны не достигли, и разногласия по которому не передали на разрешение суда, в контексте указанных норм считается незаключенным.

Рассмотрев заявление потребителя электроэнергии, антимонопольный орган пришел к выводу, что доминирующим поставщиком электрической энергии совершены действия по навязыванию контрагенту невыгодных условий договора.

Вместе с тем из смысла статьи 435 ГК РФ следует, что оферта представляет собой предложение заключить договор на определенных условиях.

Термины "предложение" и "навязывание" имеют различное смысловое значение.

Из изложенного следует, что включение в оферту каких-либо условий означает лишь предложение заключить договор на этих условиях и не носит обязательного характера для контрагента. Следовательно, направление оферты само по себе не может расцениваться как навязывание условий договора.

Таким образом, факт направления ОАО "Курскэнергосбыт" в адрес ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" проекта договора нельзя расценивать как навязывание последнему невыгодных условий.

Письмо ОАО "Курскэнергосбыт" от 04.04.2008 года N 4-660/5, направленное в адрес покупателя, в котором поставщик настаивал на предварительной оплате и предупреждал, что в случае непоступления предварительных платежей будет прекращена подача электроэнергии, нельзя расценивать как принуждение, исходя из следующего.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в частности, разъяснил, что судам, оценивая действия (бездействие) субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

При этом материалы дела свидетельствуют о том, что в 2008 году оплата поставки электроэнергии потребителем ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" осуществлялась по условиям предшествовавшего договора.

Иных достоверных доказательств навязывания ОАО "Курскэнергосбыт" невыгодных условий договора контрагенту и совершение поставщиком электроэнергии каких-либо конкретных действий по принуждению к заключению договора материалы антимонопольного дела не содержат. В нарушение статьи 200 АПК РФ такие доказательства не представлены УФАС по Курской области ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций.

Таким образом, в рассматриваемом случае отсутствует ущемление прав хозяйствующего субъекта на товарном рынке путем навязывания условий договора. Соответственно, действиями ОАО "Курскэнергосбыт" законодательство о конкуренции не нарушено.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в указанном выше постановлении, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вправе вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что вынося оспариваемое решение и предписание, УФАС по Курской области фактически разрешил преддоговорный спор, что действующим законодательством не предусмотрено.

При таких обстоятельствах вывод суда о законности обжалуемых актов нельзя признать обоснованным

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативный акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Апелляционный суд, установив, что оспариваемые решение и предписание УФАС по Курской области не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права ОАО "Курскэнергосбыт" на осуществление предпринимательской деятельности, пришел к выводу, что указанные ненормативные акты следует признать недействительными, апелляционную жалобу - удовлетворить, а решение суда первой инстанции - отменить.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела судами первой и апелляционной инстанций в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на УФАС по Курской области.

Учитывая вышеизложенное и руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьями 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Курскэнергосбыт" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Курской области от 17.11.2008 года по делу N А35-3833/08-С22 отменить.

Признать незаконными и отменить Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 04.06.2008 года по делу N 04-05/08-2008 и Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 04.06.2008 года.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области государственную пошлину в сумме 5000 рублей за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций в пользу открытого акционерного общества "Курскэнергосбыт".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

А. Е. Шеин А.И. Протасов