Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2008 г. N 07АП-7294/08

г. Томск

Дело N 07АП-7294/08

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т. А. Кулеш

судей: Е.А. Залевской

А.В. Солодилова

при ведении протокола судебного заседания судьей А.В. Солодиловым

при участии:

от заявителя: Александер Т.В. по доверенности от 01.09.2008г., Филиппова А.В. по доверенности от 20.11.2008г.,

от заинтересованного лица: Бадекин Ю.Н. по доверенности от 28.12.2007г., Майорова Г.Н. по доверенности от 22.11.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.10.2008 года по делу N А27-8005/2008-2 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техмаркет" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области о признании недействительным решения N 144 от 10.06.2008 г. в части,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Техмаркет" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 144 от 10.06.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- доначисления налога на прибыль за 2006 г. в сумме 2 498 635 рублей;

- доначисления налога на добавленную стоимость за 2005-2006 г.г. в сумме 2 773 700 рублей;

- начисления соответствующих сумм пени;

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 1 054 467 рублей.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 15.10.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В качестве доводов апелляционной жалобы налоговый орган указывает на необоснованность решения суда первой инстанции в связи со следующим:

- контрагенты общества не находятся по месту регистрации и не представляют налоговую отчетность;

- фактически строительные работы производились собственными силами общества;

- счета-фактуры от имени контрагентов подписаны неустановленными лицами;

- отсутствие товарно-транспортных накладных;

- векселя предъявлены к оплате раньше, чем они были переданы обществом в счет оплаты контрагентам;

- контрагентами общества не произведена оплата налога в бюджет.

ООО "Техмаркет" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать налоговому органу в удовлетворении апелляционной жалобы, а решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали жалобу и отзыв соответственно по основаниям, в них изложенным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено материалами дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества.

18.04.2008 г. по результатам проверки налоговым органом был составлен акт N 144, на основании которого 10.06.2008 года инспекцией принято решение N 144 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу были доначислены, в том числе:

- налог на прибыль за 2006 г. в сумме 2 498 635 рублей;

- налог на добавленную стоимость за 2005-2006 г.г. в сумме 2 773 700 рублей;

- начислены пени в сумме 2 107224 рубля;

- общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 1 191 137 рублей.

Частично не согласившись с доначисленными суммами налогов, пени, штрафа, общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к следующим выводам:

- налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих, что представленные налогоплательщиком документы на получение налоговой выгоды являются недостоверными, неполными, противоречивыми;

- инспекцией не представлено доказательств недобросовестности общества;

- налоговым органом не представлено доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций с контрагентами.

Арбитражный апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции ошибочными, в связи с чем принимает доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Из абзаца 2 пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ следует, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с частью 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под основными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товара (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 Кодекса устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Право на применение налоговых вычетов возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания, представленных налогоплательщиком документов. Таким образом, вычет по НДС по счетам-фактурам, содержащим недостоверную информацию, противоречит нормам НК РФ.

В своей жалобе налоговый орган указывает на то, что фактически строительные работы производились не ООО "Электромонтаж", ООО "Инвестстроймонтаж", ООО "Стайл-Компани", ООО "ФинБизнесПроект", ООО "ХозПромСервис", а собственными силами общества.

Из представленных доказательств следует, что между обществом и ООО "Электромонтаж" был заключен договор на выполнение субподрядных работ по реконструкции железнодорожной станции Томусинская, строительство контактной сети линии надвига на железнодорожные пути N 6, N7 - на территории филиала "Шахта Томусинская 5-6" ОАО "УК "Южкузбассуголь".

Также ООО "Техмаркет" заключило договор подряда N 13-04 от 13.04.2004 г. с ООО "Инвестстроймонтаж", согласно которому последнее обязуется выполнять строительно-монтажные работы на объектах ОАО "Шахта Томусинская 5-6" погрузочный комплекс угля, сооружение сетей по электроснабжению и наружному освещению, реконструкция путевого хозяйства.

По договору субподряда N 22-10/03 от 22.10.2003 г. между ООО "Техмаркет" и ООО "Стайл-Компани" последнее обязуется выполнить капитальный ремонт погрузочного пути N 6 и средний и капитальный ремонт погрузочного пути N7 станции Томусинская 5-6.

ООО "Техмаркет" заключило договор субподряда N 16-06 от 16.06.2005 г. с ООО "ФинБизнесПроект" на выполнение работ по строительству погрузочного пути N 7 станции Томусинская на филиале "Шахта Томусинская 5-6".

Однако материалами дела подтверждается, что данные работы выполнялись работниками самого ООО "Техмаркета", что подтверждается свидетельскими показаниями Колмыкова А. Н., являющегося техническим директором общества, Быковым АГ., являющимся главным энергетиком общества.

Данные лица указали, что субподрядных организаций при производстве вышеуказанных работ не привлекалось, так как данные работы узкопрофильные и должны выполняться строго специалистами данной категории работ, которые имеются в ООО "Техмаркет", что подтверждается штатным расписанием и ведомостями начисления заработной платы ООО "Техмаркет".

Контроль за указанными работами со стороны филиала осуществлялся заместителем директора по капитальному строительству Кузнецовым О. В., который в своем опросе указал, что на вышеперечисленных объектах субподрядных организаций не было, так как ООО "Техмаркет" имеет техническую, производственную и физическую базу выполнять все виды указанных работ.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что контрагент ООО "Техмаркет" - ООО "Электромонтаж" - зарегистрировано в ЕГРЮЛ и поставлено на налоговый учет 28.12.2004 г., тогда как договор субподряда датирован 01.12.2004 г. справка о стоимости выполненных работ датирована 22.12.2004 г., то есть еще до того как была создана данная организация.

Также установлено, что ООО "Техмаркет" заключило договор субподряда N 12-07/05 от 12.07.2005 г. с ООО "ХозПромСервис" на выполнение работ по капитальному ремонту комплекса управления лифтами жилых домов.

Однако указанные работы также как и выше перечисленные осуществлялись самим ООО "Техмаркет". Данное обстоятельство подтверждается показаниями Ореховского Александра Юрьевича, который указал, что в 2005 г. работая в должности электромонтажника в составе бригады ООО "Техмаркет", осуществлял работы по диспетчеризации лифтов, то есть монтировали связь всех лифтов с диспетчерскими пунктами и что при производстве работ с ним работали только сотрудники ООО "Техмаркет" в течение двух месяцев.

Указанные обстоятельства ООО "Техмаркет" не опровергнуты.

Довод ООО "Техмаркет" о том, что допрос указанного лица был проведен вне рамок налоговой проверки, судом апелляционной инстанции не принимается, так как при проведении проверки налоговым органом в отношении общества инспекция уже располагала показаниями такого лица, и не было необходимости проводить повторный его допрос.

При таких обстоятельствах является неверным вывод суда первой инстанции о том, что ремонтно-строительные работы выполнялись подрядными организациями, а не самим ООО "Техмаркет".

Относительно довода налогового органа о том, что счета-фактуры от имени контрагентов: ООО "Электромонтаж", ООО "Инвестстроймонтаж", ООО "Стайл-Компани", ООО "ФинБизнесПроект", ООО "ХозПромСервис", ООО "Статус" подписаны неустановленными лицами, арбитражный апелляционный суд указывает следующее.

В обоснование указанного довода налоговый орган указывает на заключения эксперта "Экспертно-юридического центра" от 18.11.2007 г. N 178, от 18.11.2007 г. N 179, от 18.11.2007 г. N 180, от 19.11.2007 г. N 181, от 19.11.2007 г. N 182, от 19.11.2007 г. N 183.

Согласно материалам дела почерковедческая экспертиза была проведена по электрофотографическим копиям образцов подписей Шидловского А. А., Комолых Э. Н., Гусарова А. Г., Мезенина С. А., Щипицына М. М., Михейкиной Н. В.

Суд первой инстанции, не принимая в качестве доказательства указанные заключения эксперта, сослался на то, что исследование экспертом было проведено по электрографическим копиям.

Однако указанный вывод суда первой инстанции нельзя признать правильным.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. N 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Возможность назначения экспертизы по надлежаще заверенным копиям документов зависит от вида экспертизы. Вместе с тем эксперт вправе отказаться от дачи заключения по такой экспертизе в соответствии с частью 4 статьи 55 АПК РФ.

Эксперт вправе отказаться от проведения экспертизы, вернув без исполнения определение суда о назначении экспертизы, в случаях, если представленные ему материалы непригодны или недостаточны для дачи заключения.

То обстоятельство, что отказа эксперта не последовало и, что экспертом было произведено исследование, свидетельствует о том, что представленные на исследование материалы были достаточны.

Кроме того, содержание представленных заключений эксперта согласуется с иными представленными налоговым органом документами, в том числе с протоколами допросов в качестве свидетелей Шидловского А. А., Гусарова А. Г., Михейкиной Н. В., а также с показаниями генерального директора Соенко В. С. ООО "Техмаркет", согласно которым все указанные контрагенты сами обращались к нему с предложением субподрядных работ и поставки ТМЦ. Все документы передавались Соенко В. С. "через приемную ООО "Техмаркет" и личных встреч с директорами контрагентов Соенко В. С. не имел.

В силу пунктов 1, 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ право на применение налоговых вычетов возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания, представленных налогоплательщиком документов.

Таким образом, вычет по НДС по счетам-фактурам, содержащим недостоверную информацию, противоречит нормам Налогового кодекса РФ.

Исследование имеющихся в деле документов в качестве доказательств и правовая оценка осуществляется судом во взаимосвязи и в совокупности со всеми имеющимися в деле материалами.

Оценивая в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в дело счета-фактуры в совокупности с иными доказательствами арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что достоверность документов, на основании которых предъявлен к вычету НДС, обществом не подтверждена.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что выставленные ООО "Электромонтаж", ООО "Инвестстроймонтаж", ООО "Стайл-Компани", ООО "ФинБизнесПроект", ООО "ХозПромСервис", ООО "Статус" счета-фактуры в адрес ООО "Техмаркет" подписаны не руководителями указанных организаций.

С учетом изложенных обстоятельств, является необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что представленные ООО "Техмаркет" счета-фактуры были составлены в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса РФ.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций по выполнению работ и поставке товара между ООО "Техмаркет" и его контрагентами.

Указанный вывод подтверждается также следующими обстоятельствами:

- у ООО "Электромонтаж" основной вид деятельности - оптовая торговля лесоматериалами, по ОКОНХ и ОКВЭД деятельность на выполнение ремонтно-строительных работ не зарегистрирована, лицензии на выполнение ремонтно-строительных работ не имеет;

- ООО "Инвестстроймонтаж" лицензии на ведение ремонтно-строительных работ не имеет;

- у ООО "ФинБизнеспроект" основным видом деятельности согласно ОКВЭД является неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами и напитками;

- у ООО "ХозПромСервис" основной вид деятельности, указанный в учредительных документах, - прочая оптовая торговля универсальным ассортиментом товаров, лицензий на право ведения какого либо вида деятельности не имеет.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не принимает довод налогового органа о том, что векселя предъявлены к оплате раньше, чем они были переданы обществом в счет оплаты контрагентам.

Статьей 88 Налогового кодекса РФ установлено, что если проверкой выявлены ошибки в заполнении документов или противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, то об этом сообщается налогоплательщику с требованием внести соответствующие исправления в установленный срок.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу при проведении проверки.

Судом первой инстанции установлено, что при оформлении акта приема-передачи векселей была допущена техническая ошибка. Вместе с тем, при проведении проверки, налоговый орган не воспользовался правом, предоставленным ему статьей 88 НК РФ, и не предложил налогоплательщику устранить указанные противоречия и внести соответствующие исправления в представленные сведения.

В судебное заседание обществом были представлены исправленные документы, из которых суд первой инстанции сделал вывод, что векселя фактически переданы до даты их гашения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии факта оплаты обществом.

Принимая во внимание положения статьи 252 Налогового кодекса РФ, для уменьшения полученных доходов на сумму произведенных расходов необходимо не только документальное подтверждение самого факта оплаты, но и связи указанной оплаты с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода, в том числе с самим фактом выполнения работ и поставки товара.

Таким образом, произведенная ООО "Техмаркет" оплата судом апелляционной инстанции признается необоснованной и необусловленной разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Учитывая, что представленные ООО "Техмаркет" в налоговый орган счета-фактуры содержат недостоверную информацию, а также, что налоговым органом доказано отсутствие реальных хозяйственных операций между ООО "Техмаркет" и его контрагентами, сам по себе факт оплаты не может свидетельствовать о наличии у общества права на получение налоговых вычетов и принятия таких затрат в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Налоговым органом в качестве довода апелляционной жалобы указано на отсутствие у общества товарно-транспортных накладных по форме N 1-Т.

На основании статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать перечисленные в данной статье обязательные реквизиты.

В соответствии с Постановлением от 25.12.1998 N 132 Государственного комитета Российской Федерации по статистике, утвердившим унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций, товарная накладная форма ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организацией, и составляется в двух экземплярах.

Согласно Постановлению от 28.11.1997 N 78 Государственного комитета Российской Федерации по статистике "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служившим для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Судом установлено, что товар доставлялся на склад общества силами контрагентов. Следовательно, представление в данном случае товарно-транспортных накладных формы 1-Т не требовалось.

Факты получения товара подтверждается товарными накладными ТОРГ-12, имеющимися в материалах дела.

Однако указанные товарные накладные не могут быть приняты судом в качестве доказательств, подтверждающих постановку на учет ТМЦ и наличие реальных хозяйственных операций по поставке товара, так как представленные ООО "Техмаркет" товарные накладные подписаны от имени лиц, указанных в них, неустановленными лицами, без подтверждения право на их подписание. Поэтому указанные товарные накладные считаются неподписанными.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено и подтверждено материалами дела отсутствие реальных операций по поставке ТМЦ в адрес ООО "Техмаркет".

Относительно непроявления обществом должной осмотрительности при выборе своих контрагентов арбитражный апелляционный суд указывает следующее.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ прямо предусмотрена обязанность налогоплательщика обосновывать заявленные вычеты по НДС счетами-фактурами, составленными и выставленными в соответствии со 169 статьей НК РФ.

Позиция Конституционного суда РФ, изложенная в Определении от 15.02.2005 г. N 93-О, также указывает на то, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, документы, представляемые в налоговый орган заявителем с целью подтверждения подлежащих к возмещению сумм вычетов, должны содержать достоверную информацию.

В данной ситуации заявитель несет ответственность за собственные действия, а именно: непроявление достаточной осмотрительности и, как следствие, заключение договора с недобросовестной организацией, в связи с чем судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о том, что им была проявлена достаточная степень осмотрительности при выборе контрагента.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск. Следовательно, каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенную осторожность и осмотрительность в делах и в частности при выборе контрагентов. Материалами дела установлено, что фактически документы, подтверждающие полномочия лиц, с которыми велись переговоры при взаимодействии с указанными контрагентами, равно как и документы, подтверждающие правоспособность самих контрагентов, ООО "Техмаркет" не проверялись.

Из положений статей 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ, Определения Конституционного суда РФ от 15.02.2005 г. N 93-О, положений Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" следует, что налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных им документах, в том числе, в счетах-фактурах.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу вывод о том, что обществом в соответствии со статьей 2 ГК РФ не проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения.

В качестве довода апелляционной жалобы налоговый орган указывает на отсутствие контрагентов общества: ООО "Электромонтаж", ООО "ФинБизнесПроект", ООО "ХозПромСервис", ООО "Статус" по месту их регистрации.

Согласно подпункту 2 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

В соответствии с Приложением N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденным постановлением Правительства от 02.12.2000 N 914, в счете-фактуре указывается место нахождения продавца в соответствии с учредительными документами.

Отсутствие поставщика или покупателя по его юридическому адресу, указанному в счете-фактуре, не является основанием для отказа налогоплательщику в вычете НДС, если при этом налоговым органом не представлено доказательств недобросовестности налогоплательщика.

Действительно, само по себе отсутствие контрагентов общества по месту их регистрации не может свидетельствовать о недобросовестности ООО "Техмаркет". Однако в совокупности с такими обстоятельствами как не представление контрагентами общества налоговой отчетности; осуществление несвойственных организациям операций по ремонтно-строительным работам; наличие на руководителях контрагентов ООО "Техмаркет" большого количества зарегистрированных организаций; отсутствие реальных хозяйственных операций между обществом и контрагентами; подписание договоров, счетов-фактур со стороны контрагентов неустановленными лицами; выполнение ремонтно-строительных работ собственными силами ООО "Техмаркет"; отсутствие у контрагентов общества управленческого и технического персонала, а также материальных ресурсов, свидетельствует о недобросовестности ООО "Техмаркет".

С учетом изложенных ранее обстоятельств и представленных доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом недобросовестность общества доказана.

В соответствии с пунктом 6 Пленума Высшего арбитражного суда РФ N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" осуществление операций не по месту нахождения налогоплательщика не является обстоятельством, которое само по себе может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что обществом не была проявлена должная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения.

Таким образом, оснований для признания решения налогового органа N 144 от 10.06.2008 г. в оспариваемой части недействительным не усматривается, а выводы Арбитражного суда Кемеровской области, сделанные в решении от 15.10.2008 года, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем данное судебное решение подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового решения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине, уплаченные налоговым органом при подаче апелляционной жалобы, подлежат взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Техмаркет" в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.10.2008 года по делу N А27-8005/2008-2 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "Техмаркет" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Техмаркет" в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т. А. Кулеш

Судьи

Е.А. Залевская А.В. Солодилов