Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2008 г. N 04АП-3347/08

г. Чита

Дело N А19-11368/08-52

29 декабря 2008 года

04АП-3347/2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Борголовой Г.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Хлебас Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КрАЗ-Сервис" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 октября 2008 года по делу N А19-11368/08-52 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КрАЗ-Сервис" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области о признании незаконным решения от 22.08.2008г. N 01-05-49/3024 дсп в части,

(суд первой инстанции: Чемезова Т.Ю.)

при участии в судебном заседании:

от общества: не было,

от инспекции: Островской М.В., по доверенности от 30.04.2008г., Зарубиной А.Я., по доверенности от 16.12.2008г.,

Заявитель - общество с ограниченной ответственностью "КрАЗ-Сервис" - обратился в арбитражный суд с требованием о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области от 22.08.2008г. N 01-05-49/3024 дсп в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 229939 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 741435 руб., привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС в виде штрафа в размере 2448370 руб., предложения уплатить неуплаченные НДС в сумме 3868987 руб. и налог на прибыль в сумме 1149695 руб., пени за несвоевременную уплату НДС и налога на прибыль в размере 873536 руб. и 417903 руб. соответственно.

Решением суда первой инстанции от 13 октября 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда о том, что налоговым органом в достаточной мере представлены доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, его недобросовестности при совершении сделок. В частности, выводы суда основаны на результатах почерковедческой экспертизы, установившей, что подписи в договоре комиссии, счетах-фактурах, товарных накладных принадлежат не руководителю ООО "Лима" Конько В.В., а другому лицу; на факте недостоверности сведений о фактическом грузоотправителе товара, указанных в товарных накладных, полученных заявителем от ООО "Лима"; анализе первичных документов, из которого следовало, что в товарных накладных, выписанных ООО "Лима", дублировались наименование товара и его количество, а товар фактически был реализован поставщиками в адрес налогоплательщика, а не передавался на комиссию. Налогоплательщик определял налоговую базу по налогам исходя из комиссионного вознаграждения, а не с суммы доходов от реализации товаров, следовательно, получило необоснованную налоговую выгоду; ООО "Лима" также не отразило в налоговой отчетности суммы НДС от всего объема реализованной продукции.

Общество, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда полностью и принятии нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований, просит признать незаконным оспариваемое решение инспекции в части 5018682 руб. налогов, 1291439 руб. пени, 3419744 руб. налоговых санкций, поскольку полагает выводы суда ошибочными, решение - не соответствующим обстоятельствам дела и нормам материального права.

В частности, заявитель указывает следующее.

Вывод арбитражного суда о недостоверности сведений в первичных документах сделан без учета того, что комитент (ООО "Лима") выписывал счета-фактуры на товар, передаваемый заявителю на комиссию, в связи с чем в графе товарной накладной "грузоотправитель и его адрес" правомерно указал ООО "Лима", а не тех грузоотправителей, которые для комитента являлись продавцами товара и отгружали товар непосредственно заявителю в связи с условиями заключенных между комитентом и грузоотправителями договоров поставки.

Названные обстоятельства установлены проверкой и подтверждаются материалами дела. В деле отсутствуют доказательства того, что заявитель применил вычеты по налогу на добавленную стоимость на основании счетов-фактур комитента ООО "Лима".

Тот факт, что в товарных накладных на передачу товара на комиссию в графе "грузоотправитель" указано ООО "Лима", а не поставщик, отгрузивший товар, существенного значения для дела не имеет. Названные накладные не являются первичными документами, служащими основанием для получения заявителем налогового вычета, а выполняют роль сопроводительного документа при исполнении договора комиссии.

Вывод Арбитражного суда об отсутствии хозяйственных отношений между заявителем и комитентом ООО "Лима" не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела и противоречит статье 170 ГК РФ. Решением суда установлено, что налоговой проверкой установлены факты передачи заявителю ООО "Лима" по договору комиссии от 10.05.2006г. N 015 товара на комиссию по счетам-фактурам и товарным накладным; реализации этого товара заявителем покупателям Усть-Илимского региона в рамках договора комиссии от 10.05.2006г. N 015; оплаты комиссионного товара комитенту при поступлении денежных средств от реализации товара; составления заявителем отчетов комиссионера с указанием всех необходимых реквизитов.

В подтверждение реальности отношений комиссии товаров с комитентом ООО "Лима" в материалы дела были заявителем представлены договор комиссии от 10.05.2006г. N 015, счета-фактуры, выписанные комитентом на переданный товар, товарные накладные комитента, перечни товаров, принятых на комиссию от ООО "Лима", первичные документы заявителя на продажу товаров покупателям (счета-фактуры, товарные накладные с указанием основания - по договору комиссии), реестр выставленных покупателям счетов-фактур, распорядительные письма комитента на оплату реализованного товара, платежные поручения заявителя о перечислении денежных средств по распорядительным письмам комитента, отчеты комиссионера с приложением подтверждающих документов, товарные отчеты заявителя, счета-фактуры заявителя, выставленные на сумму комиссионного вознаграждения, книги продаж заявителя, акты сверки расчетов между заявителем и комитентом.

Все указанные документы проверены налоговым органом и нашли отражение в акте проверки и в решении налогового органа. У налогового органа отсутствуют претензии к первичным бухгалтерским документам, оформленным в процессе исполнения договора комиссии. Арбитражный суд не исследовал и не оценил названные документы, приняв довод налогового органа о мнимости сделки комиссии, который в нарушение установленного порядка основан не на первичных бухгалтерских документах заявителя, а на материалах встречной проверки комитента ООО "Лима" и третьих лиц - его продавцов, а также лиц, на счета которых перечислялись денежные средства.

Из решения налогового органа следует, что продавцы комитента: ЗАО "ТКЦ Топазсервис". ООО ПКЦ "Партнер", ОАО "РИАТ", ОАО "ШААЗ", ЗАО "Братск-Автодизель-Сервис" и другие отгружали товар, покупателем по которому являлся комитент ООО "Лима", непосредственно в адрес заявителя. Отгрузочные документы и счета-фактуры на товар, выставленные в адрес ООО "Лима", направлялись одновременно с товаром с последующей пересылкой их в адрес ООО "Лима".

ООО ПКЦ "Партнер" и ОАО "РИАТ" поставку товаров в адрес ООО "Лима" производили на основании договоров купли-продажи, остальные продавцы - на основании заявок ООО "Лима".

ООО ПКЦ "Партнер" и ОАО "РИАТ" в числе других документов предоставили по требованию налогового органа договоры купли-продажи товара, заключенные с заявителем, однако первичные документы, подтверждающие прямую отгрузку товаров непосредственно заявителю, не выслали.

Расчеты за полученный ООО "Лима" товар заявитель производил путем перечисления денежных средств на счета поставщиков товара и счета других лиц по распорядительным письмам комитента.

Руководители предприятий ЗАО "ТКЦ Топазсервис" и ООО ПКЦ "Партнер" письменно подтвердили, что поставляли товар в адрес ООО "Лима". Этот же факт подтверждают документы, представленные ОАО "РИАТ", ОАО "ШААЗ", ЗАО "Братск-Автодизель-Сервис".

ООО ПКЦ "Партнер" и ОАО "РИАТ" по требованию налогового органа не пред ставили первичные бухгалтерские документы, подтверждающие поставку товаров непо- средственно заявителю по заключенным с ним прямым договорам купли-продажи. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что эти договоры сторонами не исполнялись.

Как следует из сообщений налоговых органов по месту регистрации названных продавцов, все они являются добросовестными налогоплательщиками, своевременно и в полном объеме уплачивают налоги, причитающиеся к уплате, и своевременно представляют налоговую отчетность. В связи с этим отсутствуют основания предполагать, что они представили неполный объем запрашиваемых документов и что участвовали в схеме минимизации налогов путем оформления фиктивных документов о поставке товаров в адрес ООО "Лима".

Тот факт, что некоторые заявки ООО "Лима" отправлялись продавцам товара по факсу заявителя и на отдельных заявках стоит подпись руководителя заявителя объясняется тем, что они отправлялись представителями ООО "Лима" в момент, когда его представители были командированы на предприятие заявителя.

Однако это обстоятельство не является доказательством мнимости сделки, и суще-ственного значения для дела не имеет, поскольку не нарушает налоговое законодательство. Данный факт не нарушает и гражданское законодательство, поскольку продавцы товаров приняли эти заявки к исполнению как оферту, отгрузили товар в адрес ООО "Лима" и выставили соответствующие счета-фактуры, а ООО "Лима" оплатило товар, что соответствует нормам статей 433, 435, 438 ГК РФ, регулирующих заключение договора путем направления оферты одной стороной и акцепта этой оферты другой стороной.

Не соответствуют фактическим обстоятельствам выводы суда о том, что покупатели товара применяли налоговый вычет по НДС и возмещали сумму НДС, которая фактически в бюджет не поступала в результате того, что заявитель путем заключения договора комиссии с ООО "Лима" занизил налоговую базу; что фактические отношения сторон в рамках договора комиссии от 10.05.2006г. не свидетельствуют о цели получения прибыли ООО "Лима".

Налоговой проверкой установлено, что заявитель реализовал покупателем полученные на комиссию товары с наценкой более, чем 30% от его цены, принятой на комиссию. При этом НДС исчислялся отдельной строкой со всей цены товара.

Таким образом, покупатели уплачивали НДС, исчисленный со стоимости всего объема реализованного товара. Сумма стоимости товара за минусом комиссионного вознаграждения оплачивалась комитенту.

Не соответствует закону вывод суда о том, что основанием для начисления НДС является нарушение налогового законодательства со стороны комитента ООО "Лима" и третьих лиц - получателей денежных средств по распорядительным письмам комитента.

Согласно пункту 1 статьи 156 Налогового кодекса Российской Федерации при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Налоговой базой по налогу на добавленную стоимость по договору комиссии является сумма комиссионного вознаграждения, полученная комиссионером после предоставления услуг и утверждения отчета комиссионера. Налоговый кодекс не связывает порядок начисления НДС на комиссионное вознаграждение комиссионера и его размер с нарушениями налогового законодательства, допущенными его контрагентами и третьими лицами.

Суд в нарушение названного правила признал обоснованным такое основание для доначисления налога, как выявленные налоговым органом в результате встречной проверки следующие нарушения, допущенные ООО "Лима": отсутствие предприятия по юридическому адресу, отрицание его учредителем и руководителем Конько В.В. занятия коммерческой деятельностью, в т.ч. учредительства и работы в качестве руководителя ООО "Лима", факт регистрации ООО "Лима" по утерянному паспорту Конько В.В., отсутствие технологической базы (основных средств) и численность работников 1 человек, предоставление отчетности с минимальными суммами налога к уплате, расхождение подписи руководителя в учредительных документах, поданных при регистрации ООО "Лима", в банковской карточке образцов подписей, в первичных документах бухгалтерского учета комитента с подписью в копии паспорта.

Не основан на законе вывод арбитражного суда о том, что доказательством мнимости договора комиссии является расчет за реализованные товары путем перечисления денежных средств третьим лицам: ООО "Сервис+" и физическому лицу Голикову.

Согласно условиям пункта 3.4 договора комиссии N 015 от 10.05.2006г. заявитель производил с ООО "Лима" расчет за проданный товар на основании распорядительные письма комитент о перечислении денежных средств на счета продавцов товаров и третьих лиц: ООО "Сервис+" и Голикова А.Ю. в счет расчетов за товар по договору комиссии, что не противоречит условиям договора и действующему законодательству.

В распорядительных письмах ООО "Лима" указывало, кому и по каким реквизитам следует перевести денежные средства в счет оплаты товаров по договору комиссии N 015 от 10.05.2006г.

По окончанию года сторонами составлен акт сверки взаиморасчетов от 12.01.2007г., которым подтвержден факт расчета заявителя за реализованный по договору комиссии товар.

Порядок осуществления расчетов между сторонами регулируется гражданским законодательством. Обязательства комиссионера по договору комиссии товаров прекращаются исполнением обязательства, то есть расчетом с комитентом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 313 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Исходя из положений указанной нормы, применительно к рассматриваемой ситуации, ООО "Лима", являясь должником перед третьими лицами и одновременно кредитором по отношению к заявителю, возложило на него исполнение своего обязательства перед своими кредиторами, как на третье лицо. Следовательно, обязательство заявителя перед ООО "Лима" по перечислению стоимости реализованных товаров путем перечисления денежных средств на расчетные счета третьих лиц на основании распорядительных писем комитента, исполнено надлежащим образом, что влечет за собой прекращение обязательства (пункт 1 статьи 408 ГК РФ).

Выполняя распоряжение комитента, заявитель в графе "назначение платежа" платежных поручений указывал: "за ООО "Лима" по договору комиссии N 015 от 10.05.2006г.", выделяя НДС отдельной строкой.

Не основан на законе вывод суда о мнимости сделки комиссии в связи с тем, что ООО "Сервис+", на счет которого перечислялась часть денежных средств по распорядительным письмам комитента, является проблемным налогоплательщиком, участник и руководитель которого Макаренко А.И. отрицает участие в хозяйственной деятельности пред приятия; денежные средства при поступлении на расчетный счет предприятия снимались с расчетного счета; а также в связи с перечислением денежных средств физическому лицу Голикову А.Ю. и объяснение Голикова по этому факту.

В материалах дела имеется протокол допроса в качестве свидетеля Голикова А.И., согласно которому последний по просьбе Гуляева А.И. разрешил перечислять денежные средства, принадлежащие Гуляеву А.И. на свою сберкарту, а затем передавал их Гуляеву по прибытии его в г. Балаково, деньги перечислялись не за товар. Это объяснение подлежит критической оценке в связи со следующим.

В процессе исполнения договора комиссии и в соответствии с его условиями комитент ООО "Лима" направил заявителю распорядительные письма N 221 от 15.08.2006г. и N 287 от 04.10.2006г. о перечислении в счет взаиморасчетов по договору комиссии в Бала-ковское ОСБ N 3960 суммы 303 000 руб. и 314190 руб. соответственно, в назначении платежа указать: на лицевой счет 42308810556240103773 Голиков Алексей Юрьевич, оплата за товар, в т.ч. НДС 18% с указанием суммы НДС. Названные распоряжения заявитель исполнил платежными поручениями N 694 от 16.08.2006г. и N 847 от 05.10.2006г. с указанием в графе "назначение платежа" номера лицевого счета, владельца счета, вида платежа - перечисляется за товар за ООО "Лима" по договору комиссии 015 от 10.05.2006г. согласно письма (номер и дата) в сумме..., в т.ч. НДС и его сумма. В акте сверки взаиморасчетов сторон от 12.01.2007г. названные суммы сторонами зачтены в счет выполнения обязательства заявителя по расчетам за реализованные товары.

При получении денежных средств банк зачислял их на лицевой счет Голикова по сберкарте, в связи с чем Голиков мог не знать о назначении платежа, указанного в платежном поручении, и, добросовестно заблуждаясь, утверждал, что деньги поступили от Гуляева и не за товар.

Гуляев А.И., ознакомившись с объяснением Голикова А.Ю., пояснил налоговому органу, что ООО "Лима" были необходимы наличные денежные средства на приобретение товара. По устному распоряжению комитента он, Гуляев А.И., звонил Голикову и говорил, кому необходимо передать деньги. Из протокола допроса Гуляева не следует, что он подтвердил обналичивание денежных средств для заявителя.

Данные отношения вытекают из деятельности комитента ООО "Лима", в которых Гуляев, выполняя просьбу комитента, действовал не как руководитель заявителя, а как физическое лицо. От имени заявителя в данном случае никакие действия не производились, не изготавливались соответствующие письма и другие подтверждающие документы.

Кроме того, расчеты путем перечисления денежных средств на счета ООО "Сервис+" и Голикова А.Ю. производились в незначительном объеме. В то же время названное основание практически было распространено на всю сумму оплаты товаров, включая их перечисление на счета грузоотправителей товара.

Не основан на законе вывод суда о минимизации заявителем налога на добавленную стоимость по сделкам, совершенным с комитентами ООО "Техмост", ООО "Телтех", ООО "Торгсервис" (договоры от 01.09.2004г. N 023, от 04.05.2005г. N 018, от 29.12.2005г. N 033 соответственно) на условиях, идентичным условиям договора N 015 от 10.05.2006г., заключенного с ООО "Лима". Названные комитенты (ООО "Торгсервис" и ООО "Техмост" в 2005 г., ООО "Телтех" в 2006 г.) давали заявителю распорядительные письма о перечислении денежных средств на лицевой счет Голикова А.Ю. в счет оплаты товаров, сданных на комиссию, которые были исполнены заявителем таким же образом, как и в случае с ООО "Лима". Факт оплаты товара подтвержден распорядительными письмами комитентов, платежными поручениями заявителя и актами сверки взаиморасчетов, составленными заявителем и комитентами: с ООО "Торгсервис" - от 01.05.2005 года, с ООО "Техмост" - от 01.12.2005 года, с ООО "Телтех" - от 01.01.2006 года и от 01.06.2006 года.

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда о взаимозависимости заявителя и его участника ООО "ПИК-89", учредителя ООО "ПИК-89" Плахотник А.К., совершении ими сделок с целью минимизации налогов.

В период работы заявителя с ООО "Лима" по договору комиссии N 015 от 10.05.2006 года участниками заявителя являлись юридическое лицо ООО "ПИК-89" в лице директора Черкасовой И.Н., физическое лицо Горбаковский О.П., что подтверждается представленной в материалы дела выпиской из ЕГРЮЛ N593 от 31.05.2006 года. Физическое лицо Плахотник А.К., являющийся участником ООО "ПИК-89" с долей в уставном капитале в размере 20%, на период проверки не являлся участником заявителя, не руководил предприятием ООО "ПИК-89", соответственно, не имел права решающего голоса в общем собрании участников предприятия, и, следовательно, не мог принимать решения в области финансово-хозяйственной деятельности заявителя или каким-то образом влиять на нее.

Не соответствует действительности и материалам дела вывод арбитражного суда о том, что ООО "ПИК-89" является основным покупателем товаров заявителя, а также организации, участником которых является Плахотник А.К. Судом сделан вывод о том, что в 2006 году ООО "ПИК-89", как основной покупатель, приобрел у заявителя товаров на сумму 4570263 руб. Этот объем закупки составил 20% от общего объема продажи 24990451 руб. (приложение N 8 к акту выездной проверки), что опровергает вывод налогового органа об основном покупателе.

В судебное заседание апелляционного суда представитель общества не явился, общество заявило о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Представители налогового органа апелляционную жалобу общества оспорили по мотивам, изложенным в отзыве и в дополнениях к отзыву, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ст.266 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы заявителя апелляционной жалобы, возражения инспекции, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за 2006 год, по результатам которой составлен акт и вынесено решение N 01-05-49/3024 дсп от 22.08.2008г., которое в обжалуемой налогоплательщиком части содержит указание на привлечение к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 229939 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 741435 руб., привлечение к налоговой ответственности на основании пункта 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС в виде штрафа в размере 2448370 руб., предложение уплатить неуплаченные НДС в сумме 3868987 руб. и налог на прибыль в сумме 1149695 руб., пени за несвоевременную уплату НДС и налога на прибыль в размере 873536 руб. и 417903 руб. соответственно.

Налоговый орган в обоснование вынесенного решения, в частности, указал на неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы по НДС и по налогу на прибыль по реализации товаров покупателям в результате включения в налоговую базу сумм комиссионного вознаграждения, в то время как обложению налогами подлежали суммы реализации товаров, поскольку договор комиссии заявителя с ООО "Лима" не исполнен, а согласно материалам встречных проверок исполнялись договоры купли-продажи поставщика с заявителем. Отгрузка товаров поставщиками производилась в адрес заявителя минуя ООО "Лима"; заявитель расчеты за товар также производил поставщикам минуя ООО "Лима" по распорядительным письмам последнего, в платежных документах указывалось "за товар за ООО "Лима".

Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований в части, обжалуемой налогоплательщиком согласно апелляционной жалобе, является правильным и не подлежит отмене, исходя из следующего.

Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость согласно ст. 143 НК РФ. В соответствии со ст.146 НК РФ объектом налогообложения признаётся, в частности, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно ст.156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Общество является плательщиком налога на прибыль согласно главе 25 части второй НК РФ.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

К доходам в целях главы 25 НК РФ относятся, в частности, доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации), при этом доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Согласно статье 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются, в частности, доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Таким образом, при определении налоговой базы по договору комиссии учитывается комиссионное вознаграждение.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. При этом сведения, содержащиеся в первичных документах должны быть достоверны.

Как следует из материалов проверки и установлено судом первой инстанции, между ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" и ООО "Лима" в 2006 году заключен договор комиссии от 10.05.2006 года N 015.

В соответствии с данным договором комиссии от 10.05.2006г. N 015 комиссионер (ООО предприятие "КрАЗ-Сервис") обязуется по поручению Комитента (ООО "Лима") совершить за обусловленное в договоре вознаграждение, но за счет Комитента, от своего имени, следующие сделки: реализовывать поставленные Комитентом запасные части: автошины, номерные агрегаты к автомобилям и лесозаготовительной технике и производить расчеты за реализованные запчасти Комитету по его реквизитам. За период с 10.05.2006 по 31.12.2006 года общество, продавая товар от своего имени, в рамках договора комиссии от 10.05.2006г. N 015 заключало с различными покупателями договоры купли-продажи: с ООО "ПИК-89", ООО "Илимлестранс", ООО "ПИК-2003", ГУП ОИУ-8 ГУИН МЮ РФ по Красноярскому краю, ЗАО "КАТА", ЗАО "Тублеспром", ЗАО "УИ ПДЭС", ООО "Богучанское монтажное управление "Гидромонтаж", ООО "ИлимСибЛес", ООО "Илимская Лесопромышленная Компания",ООО "Илимский Лесной Центр", ООО "Илимтехносервис", ООО "Кедр-2004", ООО "Трайлинг", ООО "Туба-Лес" и др., а также выписывало все необходимые первичные документы на имя покупателя (счета-фактуры, товарные накладные с указанием основания - по договору комиссии) (реестр выставленных счетов-фактур - приложение N 8 к акту выездной налоговой проверки на сумму 24 990 451 руб. (в том числе НДС - 3812103 руб.).

В проверяемом периоде учредителем ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" с преимущественной долей участия (75%) являлось юридическое лицо 000 "ПИК-89". В свою очередь, учредителем ООО "ПИК-89" с 02.06.2006г. являлось физическое лицо Плахотник Анатолий Константинович (доля участия 20%). По выводу инспекции, одним из основных покупателей товара, реализованного ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" в рамках договора комиссии от 10.05.2006г. N 015, являлся его учредитель - ООО "ПИК-89" (ООО "ПИК-89" за 2006 год приобретено товара на сумму 4570263 руб. (в том числе НДС - 697159 руб.), а также организации, учредителем которых является ООО "ПИК-89" и Плахотник А.К. (например, ООО "ПИК-2003").

Исходя из условий договора комиссии и фактических взаимоотношений комитента и комиссионера налоговая инспекция сделала выводы о том, что: 1) ООО "Лима" передавало на реализацию товар ООО предприятие "КрАЗ-Сервис", при этом от имени ООО "Лима" выписывались товарные накладные и счета-фактуры с указанием их объема и стоимости; 2) ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" реализовывало товар, переданный ему ООО "Лима" в адрес различных покупателей, при этом заключая с ними договора купли-продажи от своего имени и выставляя также от своего имени счета-фактуры и товарные накладные реестр выставленных счетов-фактур на комиссионное вознаграждение, книги продаж за 2006 год, - приложение N 8/1 к акту выездной налоговой проверки); 3) денежные средства от Покупателей товара поступали на расчетный счет ООО предприятие "КрАЗ-Сервис"; 4) перед ООО "Лима" проверяемым лицом составлялись отчеты комиссионера с указанием объема и стоимости проданного товара, суммы понесенных расходов, подлежащих возмещению за счет ООО "Лима", а также суммы, подлежащей перечислению Комитенту; 5) фактически денежными средствами с ООО "Лима" проверяемое лицо не рассчитывалось, а только по распорядительным письмам последнего с указанием конкретного лица.

Вместе с тем в ходе мероприятий налогового контроля в результате истребования документов (информации) у первоначальных поставщиков, проведения допросов контрагентов ООО "Лима" налоговой инспекцией установлены следующие обстоятельства фактических взаимоотношений поставщиков, ООО "Лима" и заявителя.

1) ЗАО "ТКЦ Топазсервис" ИНН 7604002035.

ЗАО "ТКЦ Топазсервис" за период с 30.08.2006г. по 31.12.2006г. осуществлял реализацию товара в адрес ООО "Лима" и выставляло счета-фактуры, товарные накладные на данный товар.

При анализе документов, представленных ЗАО "ТКЦ Топазсервис", а именно договоров, заявки на товар, счетов-фактур, товарных накладных, платежных поручений, железнодорожных накладных и письменных пояснений руководителя данной организации установлено:

- поставка товара для ООО "Лима" осуществлялась на основании заявки, в которой была выражена просьба данной организации производить отгрузку в адрес ООО предприятие "КрАЗ-Сервис". Так, при анализе заявки от 04.12.2006г. N 52 ООО "Лима", установлено, что данный документ направлялся непосредственно с факса ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" (т. 7-12-91), и на месте подписи генерального директора ООО "Лима" проставлена подпись руководителя ООО предприятия "КрАЗ-Сервис" Гуляева А.И.,

- договор поставки с ООО "Лима" в виде отдельного документа, подписанного обеими сторонами, не заключался. Фактическим договором поставки с ООО "Лима" являлись выставленные ЗАО "ТКЦ Топазсервис" счета, на основании которых осуществлялась оплата отгруженного товара. Отгруженный товар отправлялся в адрес грузополучателя по железной дороге (то есть в адрес ООО предприятия "КрАЗ-Сервис"). Контакты ЗАО "ТКЦ Топазсервис" с ООО "Лима" осуществлялись по телефонам, указанным в заявке на товар. В качестве данных контактных телефонов перечислены телефоны ООО предприятия "КрАЗ-Сервис" (а именно: (39535) 94-2-32 (приемная), 7-12-91 (факс), 93-3-65 (отдел сбыта), 93-4-72 (бухгалтерия)),

- Оплату за поставленный товар фактически производило ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" с указанием назначения платежа: "за товар за ООО "Лима"....".

Кроме того, ЗАО "ТКЦ Топазсервис" представило копию договора купли-продажи продукции, заключенного с ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" от 05.12.2005г. N 217, сроком действия с 10.01.2006г. по 31.12.2006г., то есть в тот же период, что и с ООО "Лима". Первичных бухгалтерских документов, свидетельствующих о поставках товара в рамках этого договора, ЗАО "ТКЦ Топазсервис" представлено не было.

Позднее, в Межрайонную ИФНС России N 5 по Ярославской области было направлено поручение об истребовании документов (информации), предметом которого являлись первичные документы, подтверждающие исполнение договора от 05.12.2005г. N 217, заключенного непосредственно с проверяемым лицом. На данное поручение ЗАО "ТКЦ Топазсервис" предоставило ответ, что все документы были представлены ранее, то есть ими являются первичные бухгалтерские документы, оформленные на ООО "Лима".

Согласно показаниям руководителя ЗАО "ТКЦ Топазсервис" в порядке статьи 90 НК РФ, организация ООО "Лима" ему известна, так как от нее приходили заявки на поставку запасных частей к двигателям. Договор с ООО "Лима" заключался по факсу и почте, получателем товара был его плательщик, то есть ООО предприятие "КрАЗ-Сервис", отгрузка производилась железнодорожным транспортом в контейнерах. На вопрос о существовании договоров купли-продажи продукции, заключенных с ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" (в т.ч. от 05.12.2005г. N 217) руководителем ЗАО "ТКЦ Топазсервис" даны пояснения о том, что с ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" имелся договор поставки, по которому отгружались запасные части к двигателям, и эти договоры заключались ежегодно с руководителем ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" по факсу и почте. Отгрузка в рамках договора, заключенного с ООО предприятием "КрАЗ-Сервис" производилась контейнерами по железной дороге.

(поручения, документы, представленные ЗАО "ТКЦ Топазсервис" - приложение N 10 к акту выездной налоговой проверки).

Таким образом, в результате истребования документов у ЗАО "ТКЦ Топазсервис" установлено, что фактически поставка товара от данной организации осуществлялась в рамках договора, заключенного с проверяемым лицом. Им же организовывалась предварительная заявка на товар, получение товара по железной дороге и его оплата.

2) ООО Производственно-Коммерческий Центр "Партнер" ИНН 5921005900.

Между ООО ПКЦ "Партнер" и ООО "Лима" 17.08.2006г. заключен договор поставки авторессорной продукции N 198, действующий в результате внесения в него дополнения до 31.12.2007г. Согласно пунктам 2.1, 4.1. договора отгрузка продукции производится железнодорожным транспортом по указанным реквизитам, расчеты за продукцию производятся путем внесения 100 % оплаты в течение 10 дней с момента отправки ж/д. контейнерами.

Согласно пояснению директора ООО ПКЦ "Партнер" - работа с ООО "Лима" началась по рекомендации руководителя предприятия ООО "КрАЗ-Сервис" Гуляева А.И., которого они знали по работе с Чусовским металлургическим заводом, договоры изначально заключались посредством факсимильной связи. Поставка рессорной продукции производилась по указанным в заявке реквизитам ж/д контейнерами в адрес ООО предприятие КрАЗ-Сервис".Отгрузочные документы на товар, выставленные в адрес ООО "Лима" (счет, счет-фактура и накладная на рессору) отправлялись в данных контейнерах, с последующей пересылкой их до адресата покупателя; после отгрузки продукции контакты проходили только с ООО предприятие "КрАЗ-Сервис", так как оплата за отгруженную продукцию поступала от данного предприятия.

ООО ПКЦ "Партнер" представлены копии счетов-фактур, выставленных в адрес ООО "Лима" на товар, копии железнодорожных накладных, копии платежных поручений, свидетельствующих о фактах того, что грузополучателем товара являлось ООО предприятие "КрАЗ-Сервис", а также о том, что проверяемое лицо оплачивало товар за ООО "Лима" в сроки, указанные в договоре от 17.08.2006 N 198.

Кроме того, в результате истребования документов, ООО ПКЦ "Партнер" представило копию договора поставки авторессорной продукции, заключенного с ООО предприятием "КрАЗ-Сервис" от 20.12.2005 N 189. Все условия договора, в части предмета, способа поставки, оплаты товара идентичны условиям, содержащимся в договоре поставки заключенного с ООО "Лима". В данный договор также были внесены дополнения в части продления его действия до 31.12.2007. Тем не менее, первичных документов, свидетельствующих о поставках в рамках этого договора, ООО ПКЦ "Партнер" представлено не было.

(документы, представленные ООО ПКЦ "Партнер" - приложение N 11 к акту выездной налоговой проверки).

Следовательно, в результате истребования документов у ООО ПКЦ "Партнер", установлено, что фактических контактов данной организаций с ООО "Лима" не было. Фактические взаимоотношения по поставке товара осуществлялись между ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" и ООО ПКЦ "Партнер". Об этом свидетельствуют изначальная рекомендация письменно заключить договор с ООО "Лима", организация определенного обьёма предполагаемой поставки, получение товара в свой адрес, непосредственная его оплата ООО предприятие "КрАЗ-Сервис".

3) ОАО "РИАТ" ИНН 1650081520.

Данной организацией с ООО "Лима" был заключен договор поставки запасных частей к грузовым автомобилям N 646 от 20.09.2006г., по которому в качестве покупателя выступает ООО "Лима".

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Пунктом 2 статьи 54 ГК РФ установлено, что место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа. Так, местом государственной регистрации ООО "Лима" и местом нахождения его исполнительного органа (то есть руководителя) является адрес: 630091, Россия, г. Новосибирск, пр-кт Красный, дом 25.

В соответствии с пунктом 10 договора поставки N 646 от 20.09.2006г. "Юридические адреса сторон" указан юридический адрес покупателя ООО "Лима" (630091, Россия, г. Новосибирск, пр-кт Красный, дом 25), но при этом также указаны контактные телефоны ООО "Лима" -(39535)9-42-32, факс 7-12-91, которые фактически являются телефонами ООО предприятие "КрАЗ-Сервис".

Следовательно, проверкой установлено, что все контакты ОАО "РИАТ" в рамках договора поставки N 646 от 20.09.2006 со стороны покупателя осуществлялись непосредственно с ООО предприятием "КрАЗ-Сервис".

(документы, представленные ОАО "РИАТ" - приложение N 12 к акту выездной налоговой проверки).

4) ОАО "Шадринский автоагрегатный завод" ИНН 4502000019.

- договоры в виде отдельного документа, подписанного обеими сторонами, с ООО "Лима" не заключались,

- поставка товара в адрес ООО "Лима" осуществлялись на основании заявки, данная заявка также отправлялась по электронной почте с электронного ящика ООО предприятие "КрАЗ-Сервис". Товар направлялся посредством железнодорожного транспорта напрямую в адрес ООО предприятие "КрАЗ-Сервис":

- порядок расчетов за отгруженный товар - 100 % предоплата с расчетного счета проверяемого лица, с указанием назначения платежа "оплата за товар, ж/д тариф за ООО "Лима" по договору комиссии 015 от 10.05.2006г.(приложение N 13 к акту выездной налоговой проверки).

5) ЗАО "Братск-Автодизель-Сервис" ИНН 3805100589.

ЗАО "Братск-Автодизель-Сервис" за период с 21.07.2006г. по 08.11.2006г. осуществлял реализацию товара в адрес ООО "Лима" и выставлял счета-фактуры, товарные накладные на данный товар. При этом договоры с ООО "Лима" не заключались, проданные товары в адрес ООО "Лима" доставлялись самовывозом доверенными представителями данной организации. ЗАО "Братск-Автодизель-Сервис" была представлена копия доверенности от 20.07.2006г. N 30, выписанная ООО "Лима" Пятачкову Виктору Александровичу (паспорт 2500 N 409689 выдан УВД г. Усть-Илимска, 08.05.2001г.).

Согласно показаниям Пятачкова В.И. он работает водителем грузовика в ООО предприятие "КрАЗ-Сервис". Задания по своей работе он получает только от своего начальника - Гуляева А.И. Данную доверенность, уже заполненную, ему отдавали в бухгалтерии предприятия, либо сам руководитель ООО предприятия "КрАЗ-Сервис" (Гуляев А.И.) лично. Заработную плату за выполненную работу Пятачков В.И. получал в ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" (протокол допроса Пятачкова В.И. -приложение N 14 к акту выездной налоговой проверки). (документы, представленные ЗАО "Братск-Автодизель-Сервис" - приложение N 15 к акту выездной налоговой проверки). Следовательно, порядок доставки от ЗАО "Братск-Автодизель-Сервис" - напрямую на склад ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" его же собственным работником.

Также, в числе других лиц, ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" по распорядительным письмам ООО "Лима" в счет расчетов по договору комиссии от 10.05.2006 N 015, перечисляло денежные средства ООО "Сервис+" ИНН 7743596280 (далее - ООО "Сервис+") и физическому лицу Голикову Алексею Юрьевичу (паспорт: 6303 N 960040, выдан УВД г. Балаково и Балаковской области, 13.09.2003) (далее - Голиков А.Ю.).

По сведениям, имеющимся в инспекции, ООО "Сервис+" состоит на налоговом учете в ИФНС N 43 по г. Москве с 23.05.2006г., относится к категории проблемных налогоплательщиков, вид деятельности: прочая розничная торговля в специализированных магазинах.

Единственный расчетный счет открыт в Усть-Илимском филиале ОАО КБ "Сибконтакт". Анализ движения по данному расчетному счету показал, что основными покупателями ООО "Сервис+" являются ООО "ПИК-89" и организации, учредителем которых также выступают ООО "ПИК-89" и Плахотник А.К.

По мере поступления денежных средств на расчетный счет ООО "Сервис+" они на следующий день по денежным чекам, выписанным на доверенное лицо Савенкова Владимира Петровича, снимались с расчетного счета с указанием "за лесопродукцию".

В результате проведенного сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 9 по Иркутской области допроса свидетеля Савенкова Владимира Петровича, предупрежденного об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренной статьей 128 НК РФ, установлено, что Савенков В.П. никакого отношения к предприятию ООО "Сервис+" не имеет, с руководителем не знаком. Относительно обстоятельств, касающихся снятия денежных средств с расчетного счета ООО "Сервис+", Савенков В.П. показал, что, работая ранее в такси, гражданин, который представился Федей, предложил подзаработать, а именно снимать деньги ООО "Сервис+" в Усть-Илимском филиале ОАО КБ "Сибконтакт". Местонахождения и телефона Феди не знает, за какие операции поступали денежные средства, не знает. Федя звонил по телефону и говорил, когда необходимо снять деньги, после чего деньги передавались ему лично.

Руководителем ООО "Сервис+" является Макаренко Александр Николаевич. В результате проведенного сотрудниками ИФНС России по Абинскому району Краснодарского края допроса свидетеля Макаренко Александра Николаевича установлено, что в 2006 году он нигде не работал, обучался в Московском государственном институте стали и сплавов, руководителем ООО "Сервис+" в 2006 году являлся, данная организация им была учреждена за вознаграждение. Макаренко Александром Ивановичем подписывались только учредительные документы, никакие доверенности, бухгалтерские и налоговые документы в качестве руководителя ООО "Сервис+" им не подписывались.

В результате проведенного в соответствии со статьей 90 НК РФ допроса свидетеля Голикова А.Ю. установлено, что денежные средства, поступившие на его лицевой счет от ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" с указанием назначения платежа "за товар за ООО "Лима" в счет расчетов по договору комиссии", получены не за товар. Согласно показаниям Голикова А.Ю, он является руководителем ООО "РемКом", ИНН 6439038322. Наименование организации ООО "Лима" ему не знакомо, знакомо только наименование такой организации как ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" и фамилия, имя, отчество его руководителя - Гуляев Александр Иванович. В г. Балаково Голиков А.Ю. был представлен Гуляеву А.И. и по его просьбе он разрешил перечислять денежные средства, принадлежащие Гуляеву А.И. на свою сберкарту в связи с тем, что Гуляев А.И. боялся переводить денежные средства и просил Голикова А.Ю. передавать ему денежные средства, списанные с его личного лицевого счета по прибытии Гуляева в г. Балаково, что он и делал (протокол допроса Голикова А.Ю., - приложение N 16 к акту выездной налоговой проверки).

В рамках статьи 90 НК РФ получены показания руководителя ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" Гуляева А.И. Руководителем ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" Гуляевым А.И. показания Голикова А.Ю. в той части, что данные денежные средства были получены не за товар, не оспариваются. Гуляев А.И. по данному факту пояснил, что ООО "Лима" были необходимы наличные денежные средства для приобретения товара и поэтому Гуляевым А.И. был организован такой способ обналичивания данных средств через Голикова А.Ю. (протокол допроса Гуляева А.И., - приложение N 17 к акту выездной налоговой проверки).

В ходе выездной налоговой проверки были проведены также мероприятия налогового контроля в отношении ООО "Лима". Согласно сведениям ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска, а также выписки по расчетному счету ООО "Лима", данная организация состоит на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска с 21.09.2004 года. ООО "Лима" по юридическому адресу в 2004-2006 годах не находилось. У ООО "Лима" отсутствуют основных средства, численность работников составляет 1 человек). Отчетность предоставляется с минимальными суммами налога к уплате. Так за 2006 год налоговая база по НДС отражена в размере 9741680 руб., сумма исчисленного с налоговой базы НДС составляет 175 502 руб., сумма примененных налоговых вычетов - 1751408 руб., и сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет за 2006 год, составляет 2094 руб. В результате анализа открытого в 2004-2006 годах расчетного счета ООО "Лима" установлено, что на счет поступают денежные средства от большого количества различных организаций (порядка 275 организаций). Цели оплаты от данных организаций различные (за продукты, за металлолом, за услуги, за сырье, за материалы, за оборудование и т.д.). Общая сумма денежных средств, поступившая на расчетный счет ООО "Лима" за 2006 год составляет порядка 810873207 руб. Основной целью расходования денежных средств с расчетного счета ООО "Лима" является оплата за продукты питания. Учредителем и руководителем ООО "Лима" является Конько Владимир Вячеславович, проживающий по адресу: г. Новосибирск, ул. Трикотажная 58/1-3, (приложение N 18 к акту выездной налоговой проверки).

Согласно допросу Конько В.В. в 2004 году он работал охранником в ОАО "Альбумин", в 2005 и 2006 году являлся безработным. Руководителем и учредителем ООО "Лима" он никогда не являлся и не является. Доверенностей на право совершения каких-либо действий от его имени, либо на представление интересов в государственных учреждениях (в частности в налоговых органах и кредитных учреждениях) не выписывал, бухгалтерские и налоговые документы не подписывал, договоры на открытие расчетных счетов не заключал. Наименование такой организации, как ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" ему не знакомо, никаких договоров с ним он не подписывал и не заключал. По вопросу использования его данных для регистрации ООО "Лима" пояснил, что в январе 2004 года в общественном транспорте у него было украдено портмоне, где, кроме денег, находился паспорт серии 5004 N 046460 выданный Дзержинским РУВД г. Новосибирска, 27.08.2003г. Заявление об утрате паспорта длительное время (до 2007 года) он не подавал в надежде его возврата за вознаграждение. Коммерческой деятельностью никогда не занимался, предприятий на свое имя никогда не открывал, (протокол допроса Конько В.В. - приложение N 19 к акту выездной налоговой проверки).

При визуальном анализе подписей в договоре комиссии от 10.05.2006г. N 015, счетах-фактурах, товарных накладных, распорядительных письмах ООО "Лима", в учредительных документах ООО "Лима" и в банковской карточке образцов подписей, копии паспорта, налоговым органом установлено, что подпись Конько В.В. в вышеуказанных документах отличается от подписи, полученной при проведении допроса.

Согласно заключению эксперта N 991 от 08.08.2008 года МВД России ГУВД по Иркутской области Экспертно-криминалистический центр отдел N 7 подпись в договоре комиссии N 015 от 10.05.2006 года, счетах-фактурах, товарных накладных, выписанных от имени ООО "Лима", выполнена не Конько В.В., а другим лицом.

В ходе проверки установлено, что в товарных накладных, полученных заявителем от ООО "Лима", содержатся недостоверные сведения о фактическом грузоотправителе товара. В графе "грузоотправитель и его адрес" в товарной накладной указывалось ООО "Лима", хотя фактически товар поступал от других грузоотправителей (ООО ПКЦ "Партнер", ЗАО "ТКЦ Топазсервис", ООО "Зигзаг", ООО "Автозапчасть", ОАО "РИАТ", ОАО "ШААЗ", ЗАО "Братск-Автодизель-Сервис", ООО "Уралспецавто").

Таким образом, данные товарные накладные и счета-фактуры как содержащие недостоверные сведения не могут быть приняты к бухгалтерскому и налоговому учету в качестве доказательств осуществления хозяйственных взаимоотношений между ООО "Лима" и заявителем в рамках договора комиссии, также содержащего недостоверные сведения.

Следовательно, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о наличии самостоятельных хозяйственных взаимоотношений по поставке товаров первоначальными поставщиками в адрес налогоплательщика, минуя ООО "Лима", вне рамок договора комиссии.

Обстоятельства, установленные налоговой инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость, поскольку при указанных обстоятельствах налогоплательщик должен был исчислять суммы налогов не с комиссионного вознаграждения, а с выручки от реализации товаров.

Кроме того, проверкой установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 156 НК РФ обществом занижена налоговая база по НДС на сумму комиссионного вознаграждения, полученного от ООО "Техмост", ООО "Телтех", ООО "Торгсервис" на основании договоров комиссии от 01.09.2004г. N 023, от 04.05.2005г. N 018, от 29.12.2005г. N 033 соответственно.

В соответствии с указанными договорами комиссии общество (Комиссионер) обязуется по поручению Комитентов совершить за обусловленное в договоре вознаграждение, но за счет Комитентов, от своего имени, следующие сделки - реализовывать поставленные Комитентами запасные части, автошины, номерные агрегаты к автомобилям и лесозаготовительной технике и производить расчеты за реализованные запчасти Комитентам по его реквизитам.

Так, на основании распорядительных писем ООО "Техмост" (г. Москва), ООО "Телтех" (г. Москва), ООО "Торгсервис" (г. Красноярск) налогоплательщиком были перечислены денежные средства на лицевой счет физического лица Голикова А.Ю. с указанием назначения платежа "за товар в счет расчетов по договору комиссии..." (платежные поручения, распорядительные письма, - приложение N 9 стр. 181-215 к акту выездной налоговой проверки).

Из допросов свидетелей Голикова А.Ю., Гуляева А.И. установлено, что денежные средства, поступившие на лицевой счет Голикова А.Ю. от ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" с указанием назначения платежа "за товар за ООО "Техмост", ООО "Телтех", ООО "Торгсервис" в счет расчетов по договору комиссии, получены не за товар. Голиков А.Ю. показал, что наименование организаций ООО "Техмост", ООО "Телтех", ООО "Торгсервис" ему не знакомо. Согласно показаниям Гуляева А.И. показания Голикова А.Ю. в части того, что данные денежные средства были не за товар, а методом обналичивания денежных средств комитентов, не оспариваются.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки были проведены мероприятия налогового контроля по истребованию документов (информации) у ООО "Техмост", ООО "Телтех", ООО "Торгсервис" и лиц, которым были перечислены денежные средства с назначением платежа "за товар за ООО "Лима".

Согласно письму ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска истребовать документы у ООО "Торгсервис" не представляется возможным. Последняя отчетность по НДС предприятием представлена за 4 квартал 2005 года с суммой к уплате налога 826 руб. Начиная с 01.01.2006 года ООО "Торгсервис" не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность. Сведения о наличии основных средств, о среднесписочной численности в инспекции отсутствуют. Инспекцией был проведен осмотр помещения по юридическому адресу ООО "Торгсервис": 660062, Россия, г. Красноярск, ул. Телевизорная, 1, 21. В результате обследования установлено, что по адресу 660062, Россия, г. Красноярск, ул. Телевизорная, 1, 21, принадлежащем на праве собственности ООО "Краспромпроект", и ООО "Енисей Знак", организация ООО "Торгсервис" ни когда не находилась, договоры аренды не заключались. По информации ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска руководитель ООО "Торгсервис" находится в розыске.

Согласно Федеральной базе Единого государственного реестра юридических лиц дата регистрации ООО "Торгсервис" 26.09.2005. Основной вид деятельности - прочая оптовая торговля (код по ОКВЭД 51.70). Учредителем и директором общества с даты регистрации является Корниенко Александр Павлович, ИНН 245201761527.

Договор банковского счета от 01.12.2005 N 640 заключен Усть-Илимским филиалом ОАО КБ "Сибконтакт" и ООО "Торгсервис" в лице директора Корниенко Александра Павловича.

Анализ расчетного счета ООО "Торгсервис" показал, что поступающие денежные средства в течение одного дня обналичиваются. Указанные банковские операции производятся в течение одного операционного дня. Уплата налогов (НДС, НДФЛ, ЕСН, ОПС), перечисление денежных средств на обеспечение деятельности организации (заработная плата, аренда помещений, командировочные расходы, коммунальные расходы, услуги телефонной связи и т.п.) с расчетного счета не производились.

По выписке о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Торгсервис" наблюдается около сорока контрагентов. Наименования платежа разнообразны, в том числе за услуги по заготовке лесопродукции, за автотранспортные услуги, за аренду автотранспорта, за запчасти, за горюче-смазочные материалы, за услуги по чистке лесных дорог.

Согласно ответу ИФНС России N 7 по Иркутской области истребование документов (информации) у ООО "Техмост" не представляется возможным, в связи с тем, что данная организация по адресу фактически не находится, допросить руководителя невозможно по причине отсутствия его по адресу места жительства. ООО "Техмост" имеет 4 признака фирмы-однодневки (адрес массовой регистрации, массовый учредитель, массовый руководитель, массовый заявитель), численность работников - 1 человек.

Согласно ответу ИФНС России N 9 по Иркутской области истребование документов (информации) у ООО "Телтех" не представляется возможным, в связи с тем что данная организация по адресу фактически не находится, допросить руководителя невозможно по причине отсутствия его по адресу места жительства. Вид деятельности ООО "Техмост" -оптовая торговля офисными машинами и оборудованием.

В результате анализа первичных документов (счетов-фактур, товарных накладных, железнодорожных накладных, заявок на предстоящую поставку товара), полученных от юридических лиц (ООО ПКЦ "Партнер", ЗАО "Технико-коммерческий центр Топазсервис", ОАО "Шадринский автоагрегатный завод", ЗАО "Братск-Автодизель-Сервис"), в адрес которых были перечислены денежные средства от ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" по распорядительным письмам ООО "Техмост", ООО "Телтех", ООО "Торгсервис", установлено следующее:

1) ООО "Техмост", ООО "Телтех", ООО "Торгсервис", приобретая товар у вышеназванных организаций по договорам купли-продажи, поставки, в дальнейшем были переданы проверяемому лицу для реализации в рамках заключенных договоров комиссии,

2) фактическая поставка товара осуществлялась напрямую в адрес ООО предприятия "КрАЗ-Сервис" по железной дороге и самовывозом работником ООО предприятия "КрАЗ-Сервис" Пятачковым В.И.,

3) заявки на определенный объем и вид товара, который установлен по факту его спроса:

- от 17.02.2005г. N 34, выписанной от имени ООО "Техмост", от 12.02.2006г. N 39, от 16.06.2006 N 50, выписанной от имени ООО "Торгсервис", от 04.08.2005г. N 18, выписанной от имени ООО "Телтех" (представленных ОАО "ШААЗ");

- от 24.11.2005г. N 73, выписанной от имени ООО "Телтех", от 11.01.2005г. N 04, от 04.05.2005г., выписанной от имени ООО "Техмост", от 20.06.2006г. N 58, выписанной от имени ООО "Торгсервис" (представленных ЗАО "Технико-коммерческий центр Топазсервис");

в заявках от 11.01.2005г. N 04, от 04.05.2005г., от 17.02.2005г. N 34, выписанных от имени ООО "Техмост", от 04.08.2005г. N 18, выписанной от имени ООО "Телтех" в графе "подпись руководителя" указана подпись руководителя ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" Гуляева А.И.,

4) фактическими производителями комиссионного товара были те же поставщики, что и у ООО "Лима".

В соответствии с пунктом 1 статьи 156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров комиссии определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений при исполнении данного договора.

Таким образом, в результате изложенных нарушений, с учетом подпункта 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ, статьи 164 НК РФ, статьи 166 НК РФ инспекцией выявлено занижение ООО предприятие "КрАЗ-Сервис" налоговой базы по НДС в части неотраженного комиссионного вознаграждения и занижение суммы НДС с неотраженного комиссионного вознаграждения.

В нарушение пункта 1 статьи 163 НК РФ общество за 2 квартал 2006 г., 3 квартал 2006 г., 4 квартал 2006 г. (как следствие занижения налоговой базы) неправомерно определило налоговый период для налога на добавленную стоимость как квартал и неправомерно не представило ежемесячные налоговые декларации по НДС.

Увеличение налоговой базы по товарам, реализованным в рамках договора с ООО "Лима", а также на сумму комиссионного вознаграждения, полученного от ООО "Техмост", ООО "Телтех", ООО "Торгсервис" повлекло обоснованное доначисление налога на прибыль, соответствующих пени и штрафов.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан верный вывод о необоснованности заявленных требований в суммах, обжалуемых заявителем в апелляционном порядке.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 октября 2008 года по делу N А19-11368/08-52, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 октября 2008 года по делу N А19-11368/08-52 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Г.В. Борголова Э.В. Ткаченко