Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2009 г. N 07АП-1910/09

г. Томск

Дело N 07АП-1910/09

26 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2009 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Журавлевой В.А., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М.Х.

при участии:

от заявителя: Горбаченко А.А., удостоверение N 12585 до 11.10.2009г.

от заинтересованного лица: без участия

от третьего лица: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Бердску Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 02.02.2009г. по делу N А45-925/2009-29/18 (судья Куст Л.П.)

по заявлению Прокуратуры Новосибирской области в лице заместителя прокурора

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Бердску Новосибирской области

третье лицо - индивидуальный предприниматель Валикова Н.В.

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ

Прокуратура Новосибирской области в лице заместителя прокурора (далее по тексту Прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к ИФНС России по г.Бердску Новосибирской области (далее Инспекция, налоговый орган), с привлечением в дело в качестве третьего лица индивидуального предпринимателя Валиковой Н.В. (далее ИП Валикова, предприниматель) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 12.11.2008г. N 117/02-10.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 02.02.2009 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Прокуратуры, в том числе по следующим основаниям:

- именно на организацию и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении денежных расчетов; данных о том, что у предпринимателя отсутствовала такая возможность, в материалах дела не имеется; к ответственности привлекается не продавец, а предприниматель;

- при принятии постановления налоговый орган руководствовался позицией Пленума Верховного суда РФ, изложенной в Постановлении от 24.10.2006г. N 18; приобретенный проверяющим товар, не возвращен продавцу; покупка, осуществленная за счет собственных средств проверяющего для использования товара в личных целях, является всего лишь одним из доказательств совершения административного правонарушения; если предположить, что акт контрольной закупки является недопустимым доказательством, то указанное обстоятельство не может явиться основанием для признания постановления незаконным при наличии иных доказательств.

Заявитель, его представитель в судебном заседании возражали против доводов Инспекции по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, полагая, обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в оспариваемом постановлении не отражено, в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно - распорядительных и административных функций; осуществленная лично сотрудником налогового органа проверочная закупка не соответствует положениям ст. 13 Закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем полученные налоговым органом данные не могут быть признаны доказательствами по делу в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ.

Заинтересованное лицо (ИФНС России по г. Бердску), третье лицо (ИП Валикова Н.В.) надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенные о времени и мест судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции не явились.

В соответствии с ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие неявившихся представителей Инспекции и третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя Прокуратуры, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 02.02.2009г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г.Бердску Новосибирской области 06.11.2008г. проведена проверка в киоске N 330 по адресу г. Бердск, ул. Маяковского, остановочная платформа "Кирова", где осуществляет деятельность ИП Валикова, по результатам которой установлено, что при продаже за наличный расчет покупателю одного пакета семечек по цене 5, 50 рублей продавцом Легаловой Е.А. не применен контрольно-кассовый аппарат.

По результатам проверки составлен акт от 06.11.2008г. N 002744; протокол от 06.11.2008г. N 117/02-10 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ; начальником ИФНС России по г.Бердску Новосибирской области вынесено постановление N 117/02-10 по делу об административном правонарушении от 12.11.2008г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и наложении на ИП Валикову административного штрафа в размере 3 000 рублей за нарушение п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт".

Считая указанное постановление Инспекции незаконным, Прокуратура в порядке ст. 207 АПК РФ обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании его недействительным.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из не установления Инспекцией подтверждающих вину предпринимателя обстоятельств, которые свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших неприменение ККМ его работником - продавцом; осуществления проверочной закупки с нарушением закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Арбитражный суд первой инстанции принял по существу правильное решение.

Пунктом 1 статьи 2 и статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" установлена обязанность всех организаций и индивидуальных предпринимателей при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг применять контрольно-кассовые машины.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Арбитражным судом установлено, материалами дела подтверждается, сторонами не оспаривается, что при продаже товара продавцом Легаловой Е.А. не применена контрольно-кассовая машина.

Однако при принятии оспариваемого постановления налоговым органом не выяснено обстоятельство о виновности лица в совершении административного правонарушения (ст. 26.1 КоАП РФ).

В соответствии с ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 22 мая 2007 года N 16234/06 указал на особенность вины индивидуальных предпринимателей, характеризующейся иными критериями, чем вина юридических лиц, исходя из отнесения примечанием к ст. 2.4 КоАП РФ индивидуальных предпринимателей к категории должностных лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также

лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц.

Несмотря на публичную обязанность по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, возложенную Федеральным законом от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", вина индивидуального предпринимателя в форме умысла или неосторожности, как физического лица, должна быть установлена и доказана административным органом.

Однако, ни в постановлении Инспекции о привлечении предпринимателя к административной ответственности, ни в пояснениях налогового органа в судебном заседании, ни в апелляционной жалобе не отражено, в чем конкретно выражается вина предпринимателя в неприменении продавцом Легаловой Е.А. контрольно-кассового аппарата при осуществлении наличных денежных расчетов; в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административных функций.

Напротив, как установлено судом первой инстанции, предприниматель предпринял достаточные меры для того, чтобы его работник применял контрольно-кассовый аппарат при осуществлении наличных денежных расчетов в торговой точке, принадлежащей предпринимателю: в торговой точке, где проведена проверка налоговым органом, имелась зарегистрированная в налоговом органе контрольно-кассовая техника; с продавцом был заключен трудовой договор, пунктом 15 которого предусмотрена обязанность продавца применять ККМ при расчете с покупателями.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правильно указал на то, что налоговой инспекцией не установлены подтверждающие вину предпринимателя обстоятельства, которые свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших неприменение ККМ продавцом при расчете с покупателями.

Кроме того, судом правомерно указано на нарушение налоговым органом порядка проведения проверки.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Материалами дела подтверждается, что сотрудниками налогового органа осуществлена проверочная закупка товара, реализуемого предпринимателем.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008г. N 3125/08.

При таких обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 02 февраля 2009 года по делу N А45-925/2009-29/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Бердску Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

В.А.Журавлева М.Х.Музыкантова