Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2009 г. N 04АП-2786/08

г. Чита

Дело N А19-2639/08-62

04АП-2786/2008(2)

"19" января 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Н.В. Клочковой, Е.О. Никифорюк при ведении протокола судебного заседания секретарем Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ювелирный мир", на решение арбитражного суда Иркутской области от 09 апреля 2008 года по делу N А19-2639/08-62, принятое судьей Г.В. Ананьиной,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Ювелирный мир", обратился с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 6 по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания N 365 от 28.01.2008 (с исправлением даты от 04.02.2008).

Решением суда первой инстанции от 09 апреля 2008 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

06.12.2007г. в 15 час. 57 мин. должностными лицами налоговой инспекцией, на основании поручения N 361 от 04.12.2007г., проведена проверка соблюдения ООО "Ювелирный мир" Федерального закона РФ от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в отделе "Сотовая связь" магазина "Элегия", расположенного по адресу г. Тулун, ул. Горького,20, принадлежащем ООО "Ювелирный мир".

По результатам проверки составлен акт от 06.12.2007г., в котором зафиксирован факт нарушения ООО "Ювелирный мир" статьи 2 Закона, выразившегося в неприменении контрольно-кассовой техники при оказании услуг по ксерокопированию, стоимость услуг составила 04-00 руб. и 02-00 руб.

В связи с неявкой 07.12.2007г. законного представителя общества для рассмотрения материалов проверки и составления протокола, административным органом в адрес общества было направлено уведомление о необходимости явиться руководителю 21.12.2007 для составления протокола об административном правонарушении. В связи с поздним получением указанного уведомления ООО "Ювелирный мир" (26.12.2007), административным органом в адрес общества было направлено повторное уведомление о необходимости явиться руководителю 16.01.2008 для составления протокола об административном правонарушении, которое получено руководителем 10.01.2008.

16.01.2008г. в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя ООО "Ювелирный мир" налоговой инспекцией составлен протокол N 19 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

04.02.2008 (с учетом определения от 28.01.2008 о переносе срока рассмотрения административных материалов в отношении ООО "Ювелирный мир"), в присутствии директора ООО "Ювелирный мир" Дубровиной Л.В. вынесено постановление N 365, которым ООО "Ювелирный мир" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Исследовав материалы дела, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" с последующими изменениями и дополнениями (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнении работ или оказания услуг.

В силу ст. 5 названного Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 предусмотрены случаи неприменения контрольно-кассовых машин, а именно: фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеется повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Согласно п/п. "В" п. 4.1 "Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением", доведенных письмом Минфина Российской Федерации от 30 августа 1993 г. N 104, кассир-операционист или другое ответственное лицо (контролер-кассир, официант, продавец, буфетчик, приемщик заказов и т.д.) обязаны назвать сумму причитающейся сдачи и выдать ее покупателю (клиенту) вместе с чеком (при этом бумажные купюры и разменную монету выдать одновременно).

В соответствии со ст. 6 "Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением", утвержденного Постановлением Совета Министров Правительства Российской Федерации от 30 июля 1993 г. N 745, чеки погашаются одновременно с выдачей товара (оказанием услуг) с помощью штампов или путем надрыва в установленных местах.

Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин является основанием для привлечения организаций к ответственности за осуществление денежных расчетов с населением без применения ККМ в соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ.

Следовательно, применение контрольно-кассовой машины для юридического лица является обязательным. Ответственность за неприменение контрольно-кассовой машины несет юридическое лицо.

Как следует из акта проверки от 06.12.2007г. и протокола об административном правонарушении (проверка началась в 15 час. 57 мин.), оператором Игуминовой О.В. оказаны услуги стоимостью 04-00 руб. и 02-00 руб. по ксерокопированию документов. Общая сумма за оказанную услугу по ксерокопированию составила 06-00 руб. Покупка оплачена двумя купюрами достоинством 10-00 руб. каждая. Денежный расчет произведен без применения контрольно-кассовой техники. Оператор Игуминова О.В. взяв деньги за оказанную услугу в сумме 10-00 руб. подала сдачу в сумме 6-00 руб., кассовый чек за покупку отпечатан и выдан не был. Повторно была оказана еще одна услуга по ксерокопированию документа стоимостью 02-00 руб., где были поданы денежные средства в сумме 10-00 руб., однако кассовый чек вместе с оказанной услугой и сдачей выдан не был, что подтверждается контрольной лентой N 2419-Z 1/1 от 06.12.2007 (снятой в момент проверки). Факт того, что кассовые чеки при расчете не были выданы покупателю, подтверждается также объяснениями заявителя, в которых указано, в том числе, что оператором были пробиты кассовые чеки в момент предъявления проверяющими служебных удостоверений.

Таким образом, суд находит, что налоговым органом доказан факт невыдачи продавцом в момент оказания услуг кассового чека отпечатанного контрольно-кассовой техникой, что является фактическим неиспользованием ККТ.

Довод заявителя о том, что им предприняты все меры по соблюдению законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов ООО "Ювелирный мир", по мнению суда, является несостоятельным.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 14 декабря 2000 г. N 244-О ответственность предприятия наступает при наличии его вины, в том числе если им не обеспечено выполнение правил применения контрольно-кассовых машин соответствующими физическими лицами (конкретными работниками), действующими от имени предприятия при расчете с покупателями на основании гражданского законодательства.

Продажа товара оператором Игуминовой О.В. осуществлялась в торговой точке, принадлежащей ООО "Ювелирный мир" и от его имени. Суд считает, что неисполнение оператором ООО "Ювелирный мир" возложенных на нее обязанностей свидетельствует о том, что обществом не приняты все меры по соблюдению норм и правил, за нарушение которых наступает административная ответственность.

Следовательно, вина заявителя как составляющая состава правонарушения установлена в достаточной степени и выразилась в том, что, несмотря на имеющуюся возможность обеспечить выполнение требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, ООО "Ювелирный мир" не приняло все зависящие от него меры по их выполнению.

Таким образом, у налогового органа были основания для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО "Ювелирный мир" и принятия постановления о назначении административного наказания.

Необоснованной является и ссылка заявителя на превышение должностными лицами полномочий сотрудников налогового органа при проведении проверки (осуществление контрольной закупки). Суд признает, что действия должностных лиц налогового органа по проверке порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов произведены в рамках полномочий налогового органа по контролю соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники, установленных ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", Законом Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации".

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 7721983, 7721990.

Из апелляционной жалобы следует, что общество не было извещено судом надлежащем образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Из жалобы общества также следует, что налоговый орган при проведении проверки осуществлял меры, предусмотренные законом об оперативно-розыскной деятельности, которые не могут реализовываться данным органом.

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 7722003.

Из отзыва на апелляционную жалобу налогового органа следует, что им и судом соблюдены нормы законодательства, в связи с чем в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела также усматривается, что ООО "Ювелирный мир" не был надлежащим образом уведомлен о месте и времени судебного заседания на 09 апреля 2008 года, поскольку уведомление было направлено по адресу г. Тулун, ул. Ленина -16-20, в то время как согласно выписки из ЕГРЮЛ на 20.05.2005г. адрес постоянного действующего исполнительного органа г. Тулун, ул. Володарского 1. Доказательств о том, что суд первой инстанции уведомлял заявителя по адресу постоянного действующего исполнительного органа г. Тулун, ул. Володарского 1., в материалах дела отсутствуют.

Указанное обстоятельство согласно п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно п. 6 - 7 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно материалам дела, 16 января 2008 года в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении в связи с наличием в действиях общества состава правонарушения предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что общество 10 января 2008 года было надлежащим образом уведомлено о месте и времени составлении протокола об административном правонарушении.

В связи с неявкой законного представителя общества, для составления протокола об административном правонарушении в установленное время, данный протокол составлен в отсутствие законного представителя.

21 января 2008 года законному представителю общества было вручено уведомление N 5600, которым ему предлагалось 28 января 2008 года явиться в налоговый орган в 14 ч. 00 мин. для рассмотрения дела об административном правонарушении.

Определением от 28 января 2007 года (исправления не внесены) законному представителю предложено явиться в налоговый орган 04.01.2008 года в период с 11 ч. 00 мин. до 12. ч. 00 мин. для рассмотрения дела об административном правонарушении. Указанное определение вручено законному представителю общества 01.02.2008 года.

В связи с тем, что общество не явилось для рассмотрения дела об административном правонарушении, налоговый орган рассмотрел материалы дела об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества и по результатам которого принял постановление N 365 от 28 января 2008 года.

Вместе с тем налоговый орган направил обществу постановление о назначении административного наказания N 365 с исправленной датой его принятия, указав, что датой его принятия является 04 февраля 2008 года.

Оценивая указанное, суд апелляционной инстанции исходит из принципа буквального толкования содержания актов административных органов вытекающих из публичных властно-распорядительных отношений административного характера.

В связи с указанным, следует, что общество на 4 февраля 2008 года в налоговый орган не приглашался и надлежащим образом не уведомлялся, чем нарушена ст. 25 КоАП РФ.

В компетенцию лица, привлекаемого к административной ответственности, а также суда не входит обязанность по устранению ошибок и опечаток административного органа.

Определение налогового органа от 28 января 2008 года не может свидетельствовать о том, что лицо было уведомлено на 04 февраля 2008 о рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

Анализ постановления налогового органа о назначении административного наказания, а также материалы дела не содержат однозначных сведений о дате рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

Неоднозначность даты принятия постановления об административном правонарушении, свидетельствует о незаконности данного постановления, поскольку материалами дела имеющиеся сомнения его принятия устранены быть не могут.

Указанным Постановлением, обществу вменяется нарушение, предусмотренное ст. 14. 5 КоАП РФ, выраженное в несоблюдении требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и состоящее в неприменении контрольно-кассовой техники в момент проверки при совершении контрольной закупки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка - услуги по "ксерокопированию" документа.

Таким образом, инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия (Позиция Президиума ВАС РФ по делу от 2 сентября 2008 г. N 3125/08).

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции при принятии решения неправильно установил фактические обстоятельства и применил норму права не в соответствии с указаниями Президиума ВАС РФ, в связи с чем апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции - отмене.

Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области N 365 от 28.01.2008 г. (исправленное на 04.02.2008г.) подлежит признанию незаконным и отмене.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Иркутской области от "09" апреля 2008 года по делу N А19-2639/08-62 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области N365 от 28.01.2008 (исправленное на 04.02.2008г.) о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Н.В. Клочкова Е.О. Никифорюк