Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2009 г. N 04АП-1028/09

г. Чита

Дело N А58-4796/2008

"30" апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Желтоухова Е.В., Клочковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) на Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17 февраля 2009 года принятое по делу N А58-4796/2008 по заявлению Акционерной компании "Алроса" к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения налогового органа (суд первой инстанции Е.Б.Бадлуева)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Соколова Е.А. (доверенность от 03.04.2009г. N 51);

Сотов А.И. (доверенность от 03.04.2009г. N 52);

от заинтересованного лица: Иванова А.В. (доверенность от 11.01.2009г. N 03-32);

Зырянова М.Э. (доверенность от 20.04.2009г. N 03-2721);

установил:

Акционерная компания "АЛРОСА" (далее - общество) обратилось с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) (далее - налоговый орган, инспекция), уточненным в порядке ст.49 АПК РФ (т.3, л.д.70), о признании недействительным решения N 207 от 21.05.2008г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 17 февраля 2009 г. Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) оспариваемое решение налогового органа признал недействительным в части внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 2 решения), в удовлетворении заявления в части отказа в привлечении общества к налоговой ответственности отказал. В обоснование суд указал, что на общество возложена обязанность по внесению исправлений в документы налогового учета, не установленной главой 21 Кодекса, по внесению изменений в бухгалтерскую отчетность в решении не конкретизированы ни перечень исправлений, ни перечень документов, в которые необходимо внести исправления. Неопределенность оспариваемого решения в этой части может привести к произволу должностных лиц в их отношениях с налогоплательщиком. Учитывая данное обстоятельство, а также то, что в случае невыполнения неправомерно возложенной на Общество обязанности, оно впоследствии может быть привлечено к налоговой ответственности по статье 120 Кодекса.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, к которой было подано дополнение (т.11, л.д.17-19). Налоговый орган просит отменить решение Арбитражный суда Республики Саха (Якутия) и принять по делу новый судебный акт об отказе в заявленных требованиях. Считает, что в налоговом периоде ноябрь 2007 года общество использует вычет по суммам налога, по которым право на вычет было им реализовано ранее, в периоде, когда все условия были соблюдены, именуя это "допредъявление довычета", но законом не предусмотрено повторное предъявление вычета, кроме того, налогоплательщик не может произвольно определять налоговый период, в котором суммы налога будут предъявлены к вычету.

От Компании поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит оставить решение суда первой инстанции без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что вычет по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) был заявлен обществом правомерно.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание поддержала доводы апелляционной жалобы. Суду пояснила, что законодательством не предусмотрено предъявление довычета по с/ф по частям. Для этого и существует пункт 4 статьи 170, когда у налогоплательщика есть подразделения облагаемой и необлагаемой деятельности. В начале он знает, что у него есть такие подразделения и распределяет по пропорциям с самого начала. А если бы он конкретно знал, что данные товарно-материальные ценности будут только для Нюрбинского ГОКа он предъявил бы его к вычету или относил бы на стоимость если необлагаемый. И для этого и существует пропорция. И поэтому налоговый орган считает, что налогоплательщик действует в нарушении законодательства. Просит решения суда первой инстанции отменить апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Заявителя по делу в судебном заседание не согласился с доводами апелляционной жалобы, дал пояснения согласно представленному отзыву. Суду пояснил, что обеспечение материальными ресурсами всех производственных подразделений в Компании осуществляется централизованно. При приобретении товарно-материальных ценностей сотрудники УМТС не могут точно определить, в какое подразделение будут отпущены ценности. Неизвестно, в какой деятельности они найдут свое применение: облагаемой, необлагаемой или в обеих. Поэтому вплоть до момента отпуска в производство (конкретное производственное подразделение) Компания не может определить порядок учета предъявленного НДС. Вычет НДС по оприходованным в системе УМТС товара проводится в два этапа.

Сумма возмещения по переданному товару не зависит от того, какая сумма НДС, предъявленного поставщиком, а зависит от суммы невозмещенного налога, накопленного на счете 16.

В соотвествии с ранее действовавшей в Компании учетной политикой для целей налогообложения УМТС на момент постановки на учет товаров принимало НДС к вычету в полной сумме (бес распределения), а затем при их передаче начисляло НДС в кредит счета 68 (как при реализации на сторону). К связи с переходом на новую учетную политику НДС, полностью принятый в УМТС к вычету, был восстановлен в кредит счета 68, а затем по ТМЦ, переданным в Нюрбинский ГОК и используемым в облагаемой деятельности, был принят к вычету. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество является юридическим лицом, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации от 12 февраля 2008 г. серия 14 N 001604004 (т.3 л.д.68), выпиской из ЕГРЮЛ (т.4, л.д.51-63, т.11, л.д.20-28). Устав общества утвержден 18.07.2002г. (т.3, л.д.8-49). Имеются изменения к Уставу от 12.02.2008г. (т.3 л.д.50), от 11.05.2007г. (т.3 л.д.54), от 22.08.2005г. (т.3 л.д.56), от 21.07.2001г. (т.3 л.д.58), от 01.11.2003г. (т.3 л.д.60), от 08.08.2003г. (т.3 л.д.62), от 13.01.2003г. (т.3 л.д. 64), от 26.08.1998г. (т.3 л.д.67), дополнение к уставу от 09.12.2007г. (т.3 л.д.52).

Как следует из п.3.1 Устава общества, оно является коммерческой организацией, основной целью деятельности которой является получение прибыли и обеспечение интересов акционеров. Согласно п.3.2. Устава общества, одним из видов деятельности являются разработка месторождений алмазов, в том числе добыча алмазов, обработка и продажа алмазов (в обработанном и необработанном виде), а также производство и сбыт любых видов изделий из природных алмазов.

Специалистом 1 разряда отдела камеральных проверок Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия), секретарем государственной налоговой службы РФ 3 класса О.С.Осинцевой проведена камеральная налоговая проверка на основе уточненных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость (т.3 л.д.115- 139, 140-164).

09.01.2008г. в адрес Акционерной компании "АЛРОСА" направлено требование N 291 о предоставлении документов (информации) (т.3 л.д.98).

Акционерная компания "АЛРОСА" сопроводительным письмом от 21 января 2008 г. N 14-01-01/108 (т.3 л.д.100) представило в Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) документы согласно реестру, а также дало пояснения по дополнительно представленным документам (т.11, л.д.158). Кроме этого, с письмом от 03.03.2008г. N 02-31-Б24/256 (т.11, л.д.29) налоговому органу были дополнительно переданы счета-фактуры. Дополнительные документы также были представлены налоговому органу обществом с письмом от 27.03.2008г. N 02-31-Б24/312 (т.11, л.д.167-169). Реестр счетов-фактур, на основании которых был заявлен вычет по НДС, был представлен обществом в материалы дела (т.1, л.д.38-40, т.4 л.д.37-42, 52-56).

По результатам камеральной налоговой проверки составлен акт камеральной налоговой проверки N 07-90/36 от 09.04.2008г. (далее - Акт, т.3 л.д.76-95) за период с 28 декабря 2007 г. по 28 марта 2008 г., который получен представителем общества Соболевой Т.А. 14.04.2008г. (т.3 л.д.95) по доверенности от 15.11.2007г. N 02-41-13/288 (т.3 л.д.96).

22 апреля 2008 г. Акционерная компания "АЛРОСА" представило Руководителю Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) возражения по акту камеральной налоговой проверки (письмо N 02-03-18/863, т.10 л.д.25).

14.04.2008г. представителю общества по доверенности (т.3, л.д.96) было вручено извещение о рассмотрении материалов проверки, возражений на акт проверки на 12.05.2008г. (т.11, л.д.157). Общество на правило просьбу о рассмотрении материалов проверки в отсутствие его представителей (т.10, л.д.21).

12 мая 2008 г. налоговым органом, в том числе и.о. начальника Николаевой Л.А., были рассмотрены материалы камеральной проверки, акт проверки и возражения общества на акт проверки, что зафиксировано Протоколом N 36 (т.10 л.д.22-24).

21 мая 2008 г. по результатам рассмотрения акта проверки, возражений к акту проверки, исполняющим обязанности начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) вынесено решение N 207 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение, т.1, л.д. 21-36).

Как следует из Акта и Решения, налоговый орган считает, что обществом неправомерно заявлен вычет по НДС, так как в соответствии с пропорцией, установленной учетной политикой общества, вычет был уже получен ранее, а получение остатков вычета налоговым законодательством не предусмотрено. Налоговым периодом, в котором общество могло получить вычет, являлись налоговые периоды, когда общество приобретало товаро-материальные ценности у своих поставщиков и оприходовало их на свои склады.

Решением в привлечении общества к налоговой ответственности было отказано, так как у общества имелась переплата по НДС, поэтому занижение налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом. Пунктом вторым Решения обществу предписано внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество, не согласившись с решением, обратилось с заявлением в арбитражный суд. Суд первой инстанции Решение налогового органа признал недействительным в части внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 2 решения), в удовлетворении заявления в части отказа в привлечении общества к налоговой ответственности отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган оспорил его в суд апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В соответствии с п.4 ст.170 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Таким образом, НК РФ, устанавливая для налогоплательщиков обязанность ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом (учитывая налогообложение по различным налоговым ставкам), так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (абзац седьмой пункта 4 статьи 170), положил в основу такого учета деление приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на группы, по которым им должен вестись данный учет сумм налога:

1) товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или реализации) товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению НДС;

2) товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению по НДС;

3) товары (работы, услуги), стоимость которых не может полностью относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению по НДС.

Деление товаров (работ, услуг) на указанные группы зависит от особенностей деятельности конкретного налогоплательщика. При этом третья группа характеризуется тем, что приобретенные товары (работы, услуги) используются одновременно для производства товаров (работ, услуг), операции по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению. Отнесение таких операций полностью и конкретно к какой-либо одной из первых двух групп операций невозможно. Поэтому выделение сумм уплаченных контрагентам НДС по этим операциям не может быть произведено иначе, как на основании учетной политики налогоплательщика, в которой на основе особенности его деятельности установлен порядок выделения этой группы операций по приобретению товаров (работ, услуг) и ее отграничения от других групп.

Суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами товаров (работ, услуг) третьей группы, должны приниматься им к вычету в пропорции, предусмотренной абзацем четвертым пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Суммы налога, уплаченные налогоплательщиком по приобретенным товарам (работам, услугам) первых двух групп подлежат возмещению и принимаются к вычету, либо включаются в стоимость товара отдельно, независимо от сумм НДС по третьей группе товаров.

Суммы НДС по третьей группе товаров принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в пропорции и в порядке, установленных принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, обеспечивающей раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Поскольку законодательством о налогах и сборах не определен порядок ведения раздельного учета, под ним можно понимать любую обоснованную методику, закрепленную в учетной политике организации и позволяющую достоверно определить необходимые показатели. При этом учетная политика не должна создавать ситуации, приводящие к кредитованию из бюджета и получению необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, налогоплательщик должен вести раздельный учет сумм налога (абзац 7 п.4 ст.170 НК РФ), то есть точный учет конкретных сумм налога, а не определять суммы НДС расчетным путем.

В материалах дела имеются, реестр за ноябрь 2007 г. (т.1 л.д.38), а также указанные в этом реестре счета-фактуры, в том числе: счет-фактура N 581 от 07.04.2003г. (т.1 л.д.41), счет-фактура N 44 от 30.06.2003г. (т.1 л.д.42), счет-фактура N 236 от 01.10.2004. (т.1 л.д.43), счет-фактура "7083914 от 24.12.2004г. (т.1 л.д.45), счет-фактура " 917 от 28.06.2005г. (т.1 л.д.46), счет-фактура N1758 от 26.04.2006г. (т.1 л.д.48), счет-фактура N1711 от 21.04.2006г. (т.1 л.д.49) , счет фактура N2255 от 22.05.2006г. (т.1 л.д.50), счет-фактура N 4291 от 18.07.2006г. (т.1 л.д. 51), счет-фактура "231 от 30.10.2006г. (т.1 л.д.53), счет-фактура NБ-140 от 01.11.2006г. (т.1 л.д.54), счет-фактура 6322 от 16.12.2006г. (т.1 л.д.58), счет-фактура N 967 от 22.12.2006г. (т.1 л.д.59), счет-фактура N 6317 от 16.12.2006г. (т.1 л.д.60), счет-фактура N 00000005 от 01.02.2007г. ()т.1 л.д.61, счет-фактура N79353 от 15.02.2007г. (т.1 л.д. 62), счет-фактура N82469 от 30.12.2006г. (т.1 л.д.63), счет-фактура N00000151 от 25.01.2007г. (т.1 л.д.64), счет-фактура NLNS/083563 от 07.02.2007г. (т.1 л.д.65), счет-фактура NLNS/084292 от 21.02.2007г. (т.1 л.д.66), счет-фактура N00000217 от 05.02.2007г. (т.1 л.д.67), счет-фактура NLNS/085583 от 19.02.2007г. (т.1 л.д.68), счет-фактура NLNS/084504 от 26.02.2007г. (т.1 л.д.69), счет-фактура N615 от 21.05.2007г. (т.1 л.д.70-72), счет-фактура N2969 от 29.06.2007г. (т.1 л.д.75), счет-фактура N102655 от 08.08.2007г. (т.1 л.д.78), счет-фактура N287 от 27.07.2007г. (т.1 л.д.79), счет-фактура NО-00001009 от 17.08.2007г. (т.1 л.д.80), счет-фактура N528 от 15.10.2007г. (т.1 л.д.81-82), счет-фактура N4940 от 27.09.2007г. (т.1 л.д.83-84), счет-фактура N541 от 22.10.2007г. (т.1 л.д.85), счет-фактура N211 от 08.11.2007г. (т.1 л.д.86-88), счет-фактура N1032 от 09.10.2007г. (т.1 л.д.91), счет-фактура N5706 от 06.11.2007г. (т.1 л.д.92-93), счет-фактура N6081 от 20.11.2007г. (т.1 л.д.94), счет-фактура N5508 от 06.11.2007г. (т.1 л.д.95-96), счет-фактура N00000034 от 21.05.2007г. (т.1 л.д.97), счет-фактура N00000108 от 25.07.2006г. (т.1 л.д.98), счет-фактура N00000113 от 19.07.2004г. (т.1 л.д.99), счет-фактура N00000752 от 07.06.2007г. (т.1 л.д.100), счет-фактура N00000135 от 07.09.2007г. (т.1 л.д.101), счет-фактура N00014050 от 18.07.2006г. (т.1 л.д.102), счет-фактура N07-374 от 26.06.2007г. (т.1 л.д.103), счет-фактура N003660/006656 от 23.04.2006г. (т.1 л.д.104), счет-фактура N000374 от 25.04.2006г. (т.1 л.д.105), счет-фактура N0731/4 от 31.07.2007г. (т.1 л.д.106), счет-фактура N08/04 от 18.05.2004г. (т.1 л.д.107), счет-фактура N09-007 от 05.09.2007г. (т.1 л.д.108), счет-фактура N09/02925 от 01.06.2006г. (т.1 л.д.109), счет-фактура N09/03056 от 11.06.2006г. (т.1 л.д.110), счет-фактура N1.35415 от 14.06.2004г. (т.1 л.д.111-112), счет-фактура N6112 от 20.08.2004г. (т.1 л.д.113), счет-фактура N1452 от 22.06.2007г. (т.1 л.д.114), счет-фактура N169 от 14.06.2006г. (т.1 л.д.115), счет-фактура N2172 от 13.06.2006г. (т.1 л.д.116), счет-фактура N2393 от 30.05.2006г. (т.1 л.д.117), счет-фактура N251 от 17.07.2006г. (т.1 л.д.118), счет-фактура N2819/16772 от 11.10.2006г. (т.1 л.д.119), счет-фактура N2882 от 17.09.2004г. (т.1 л.д.120), счет-фактура N469 от 18.10.2006г. (т.1 л.д.121), счет-фактура N481 от 26.09.2007г. (т.1 л.д.122-123), счет-фактура N5052 от 17.07.2007г. (т.1 л.д.124), счет-фактура NФИТД5-508290266 от 29.08.2005г. (т.1 л.д.125), счет-фактура N531007 от 31.05.2006г. (т.1 л.д.126), счет-фактура N05996 от 02.08.2006г. (т.1 л.д.128), счет-фактура N771231 от 12.06.2007г. (т.1 л.д.129), счет-фактура NLNS/057676 от 22.07.2005г. (т.1 л.д.130), счет-фактура NLNS/058440 от 30.09.2005г. (т.1 л.д.131), счет-фактура NLNS/076311 от 17.05.2006г. (т.1 л.д.132), счет-фактура NLNS/076312 от 17.05.2006г. (т.1 л.д.133), счет-фактура NLNS/076313 от 17.05.2006г. (т.1 л.д.134), счет-фактура NLNS/076514от 30.05.2006г. (т.1 л.д.135), счет-фактура NLNS/076521 от 26.05.2006г. (т.1 л.д.136), счет-фактура NLNS/077336 от 21.07.2006г. (т.1 л.д.137), счет-фактура NLNS/085895 от 27.03.2007г. (т.1 л.д.138), счет-фактура NLNS/087277 от 23.04.2007г. (т.1 л.д.139), счет-фактура NАК1-002388 от 21.04.2007г. (т.1 л.д.140), счет-фактура N6108 от 16.08.2006г. (т.1 л.д.141-142), счет-фактура N6122 от 18.05.2005г. (т.1 л.д.143-144), счет-фактура N623 от 04.06.2007г. (т.1 л.д.145-146), счет-фактура N638 от 03.07.2006г. (т.1 л.д.147), счет-фактура N649 от 14.07.2006г. (т.1 л.д.148), счет-фактура N653 от 19.07.2007г. (т.1 л.д.149), счет-фактура NЗД06-2943 от 02.08.2006г. (т.1 л.д.150), счет-фактура NЛен6/000003 от 05.06.2006г. (т.1 л.д.151), счет-фактура NН13/40004146 от 25.04.2006г. (т.1 л.д.152).

Кроме того, в материалах дела имеются Авизо N 4167 от 30.11.2007г. на сумму 2 217 295,07руб. (т.3 л.д.102, т.4 л.д.57), Счет N 6250016775 от 30.11.2007г. на сумму 3 008 600,0руб. (т.3 л.д.101, т.4 л.д.58).

Как следует из графы 11 реестра, счетов-фактур, а также из пояснений общества (т.1, л.д.11) и пояснений представителя общества в судебном заседании (т., л.д.), сумма по авизо к вычету определяется расчетным путем, а не суммированием конкретных сумм налога, подлежащих раздельному учету.

Кроме того, в п/п.8, 9 п.4.3.4.1. Учетной политики (т.2, л.д.73) прямо указано на определение сумм налога к перерасчету при восстановлении НДС расчетным путем на основании пропорции. В случае, если в разных налоговых периодах относительно суммы НДС по одной и той же счету-фактуре применяются разные числовые пропорции, это может привести как к переплате НДС в бюджет, так и к недоплате НДС в бюджет, то есть к кредитованию из бюджета во втором случае, что не соответствует НК РФ.

Как следует из данных материалов дела, Учетной политики, пояснений представителя общества в судебном заседании, общество предъявило к довычету НДС, определенный расчетным путем от стоимости товаро-материальных ценностей, а не на основе точного учета конкретных сумм налога. При таких обстоятельствах, налоговый орган правомерно пришел к выводу, что представленные документы налогового и бухгалтерского учета не соответствуют п.4 ст.170 НК РФ.

Однако, принимая решение об обязании общества к внесению изменений в документы налогового и бухгалтерского учета, налоговый орган должен был указать объем данной обязанности, способ и сроки ее исполнения, то есть должен был указать в какие конкретно документы надо внести изменения, какого конкретно характера должны быть эти изменения, чтобы была обеспечена возможность раздельного учета сумм НДС. При отсутствии таких конкретных указаний, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, о том, что неопределенность оспариваемого решения в этой части может привести к произволу должностных лиц в их отношениях с налогоплательщиком, а в случае невыполнения неправомерно возложенной на общество обязанности, оно впоследствии может быть привлечено к налоговой ответственности по статье 120 НК РФ. Следовательно, вывод суда первой инстанции об удовлетворении заявления общества в этой части является правильным.

Как следует из Решения, в привлечении общества к налоговой ответственности отказано в связи с наличием переплаты по НДС по сроку уплаты 20.12.2007г. и отсутствий оснований для привлечения к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) налога по п.1 статьи 122 НК РФ, так как налоговая ответственность может быть применена при условии неуплаты (неполной уплаты) налога.

В отношении отказа в привлечении к налоговой ответственности суд апелляционной инстанции также согласен с выводом суда первой инстанции о том, что пункт 1 оспариваемого Решения соответствует закону, а доказательства нарушения прав налогоплательщика отказом в привлечении общества к налоговой ответственности обществом не представлены. В апелляционной жалобе и отзыве общества доводов относительно признания законным отказа в привлечении общества к налоговой ответственности не содержится.

Исходя из изложенного, суд отклоняет доводы апелляционной жалобы и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) 17 февраля 2009 года по делу N А58-4796/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Е.В.Желтоухов Н.В.Клочкова