Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2009 г. N 17АП-928/09

г. Пермь

03 марта 2009 г.

Дело N А71-9031/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р.А.,

судей Борзенковой И.В., Григорьевой Н.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от заявителя (ООО "Редуктор-Энерго-Сервис") - Глазунов Д.В., удостоверение адвоката N 106 от 01.901.2002г., доверенность от 16.06.2008г.,

от ответчика (Межрайонная ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике) - Мошков И.А., удостоверение УР 243394, доверенность N 10 от 13.10.2009г., Шакирова Л.И., паспорт 9403 326693, доверенность N 4 от 11.01.2009г.,

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22 декабря 2008 года

по делу N А71-9031/2008,

принятое судьей Зориной Н.Г.

по заявлению ООО "Редуктор-Энерго-Сервис"

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения в части

установил:

ООО "Редуктор-Энерго-Сервис", уточнив заявленные требования, обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике от 18.06.2008г. N 13-10/49дсп в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в размере 2369752,61 руб., пени в размере 708288,27 руб., штрафа в размере 473950,51 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 1278925 руб., пени в размере 366197,56 руб., штрафа в размере 239595,40 руб.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.12.2008г. заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение инспекции признано незаконным в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в размере 2369752,61 руб., пени в размере 708288,27 руб., штраф в размере 473950,51 руб.

Не согласившись частично с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части удовлетворенных судом требований, в удовлетворении данных требований отказать. Указывает, что суд признал обоснованным выводы инспекции о выплате работникам общества "теневой" заработной платы. Полагает, что путем создания новых юридических лиц и перевода обслуживающего персонала взаимозависимыми организациями ООО "Редуктор-Энерго", ООО "Редуктор-Энерго-Сервис", ООО "Иж-Энерго-Сервис" была создана "схема", свидетельствующая о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, на занижение налоговой базы по ЕСН. Считает, что инспекция обоснованно выбрала в качестве аналогичного налогоплательщика ДООО "ИРЗ-Энерго", осуществляющего те же виды деятельности, что и ООО "Редуктор-Энерго-Сервис", тем более, что заявитель имеет лицензии на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов и тепловых сетей. Считает, что понятие аналогичности налогоплательщика в смысле ст.31 НК РФ не предполагает комплекса объективных критериев деятельности иного налогоплательщика, чьи показатели используются при исчислении налога расчетным методом. Полагает, что в связи с отсутствием в п.п. 7 п.1 ст. 31 НК РФ конкретных методов определения сумм налогов расчетным способом, налоговому органу предоставлено право самостоятельного выбора определенной методики расчета в зависимости от конкретных обстоятельств, в связи с чем обоснованным является использование различных коэффициентов и данных о среднемесячной зарплате работников промышленной отрасли.

Общество представило письменный отзыв на жалобу, согласно которому против доводов жалобы возражает, просит оставить решение суда без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, п.5 ст. 268 АПК РФ, в пределах доводов апелляционной жалобы, при отсутствии возражения сторон.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике в отношении ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания, перечисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, соблюдения законодательства об обязательном пенсионном страховании период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г.

По результатам проверки составлен акт N 13-10/36 дсп от 23.05.2008г. (т. 6 л.д. 7-83) и вынесено решение N13-10/49дсп 18.06.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 13-105), которым обществу, в том числе доначислены ЕСН в сумме 2369752,61 руб., пени в сумме 708288,27 руб., оно привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в сумме 473950,51 руб.

Основанием для начисления указанных сумм послужили выводы налогового органа о неправомерном уменьшении налогоплательщиком налоговой базы по ЕСН вследствие занижения уровня заработной платы, выплачиваемой работника. Налоговый орган на основании свидетельских показаний ряда работников, изъятых у общества копий приказов о выплате и лишении премий, пришел к выводу о том, что работникам выплачивались премии, надбавки, которые в учете общества не отражались. Для целей доначисления ЕСН инспекция применила расчетный метод в порядке пп. 7 п.1 ст. ст. 31 НК РФ.

Решение инспекции в указанной части было оспорено налогоплательщиком в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Редуктор-Энерго", ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" и ООО "Иж-Энерго-Сервис" путем создания новых юридических лиц и перевода обслуживающего персонала была создана "схема", свидетельствующая о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, на занижение налоговой базы по единому социальному налогу, факт выплаты работникам заявителя "теневой" заработной платы подтвержден материалами дела. При этом суд пришел к выводу о том, что налоговым органом не доказан размер единого социального налога, подлежащего взысканию с налогоплательщика (ДООО "ИРЗ-Энерго" не является аналогичным налогоплательщиком по отношению к ООО "Редуктор-Энерго-Сервис", расчеты налогового органа не соответствуют требованиям п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ), в связи с чем решение в части предложения уплатить недоимку по налогу, пени и штраф является незаконным.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части соответствует действующему законодательству, оснований для его отмены не имеется.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В силу п. 1 ст. 237 Кодекса налоговая база по ЕСН определяется как сумма вышеуказанных выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии с п. 2 ст. 237 НК РФ налогоплательщики, указанные в подпункте 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

В целях надлежащего исчисления налогов законодательство о налогах и сборах предусматривает также, что налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы, в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов.

На основании анализа представленных в материалы дела доказательств: свидетельских показаний работников ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" (Клабуков А. А. - т. 8 л.д. 54-55, Коротаев Н.Н. - т. 8 л.д. 56-57, Красноперов П.В. - т. 8 л.д. 58-59, Свириденко Т. Б. - т. 8 л.д.131-132, Арасланов И.Х - т. 8 л.д. 9-10, Чирков В. И. - т. 8 л.д. 191, Вахрамеев В.В. - т. 8 л.д. 22-23, Утямышев А.Г. - т. 8 л.д. 138-140, Шавалкин Г. А. - т. 8 л.д. 198-200, Лушников О. А. директор общества - т. 8 л.д. 77, Лобков А. В. - т. 8 л.д. 71-72), приказов о выплате премий (копии приказов - т. 7 л.д. 63-67,80) и о лишении премий, изъятых инспекцией (т. 7 л.д. 85-116), справок о доходах (Форма 2-НДФЛ) (т. 16 л.д. 48-90 т. 18 л.д. 75-126), Положения о заработной плате за 2005-2006 г.г. (т. 7 л.д. 82-84), судом первой инстанции сделан вывод о том, что в бухгалтерском и налоговом учетах (согласно которым заработная плата состояла из оклада и уральского коэффициента) налогоплательщиком недостоверно отражался размер заработной платы, выплачиваемой работникам, учет выплачиваемых премий, а также надбавок, предусмотренных законодательством, не велся.

Данный вывод суда является обоснованным, подтверждается материалами дела.

Между тем, вывод суда о том, что ООО "Редуктор-Энерго", ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" и ООО "Иж-Энерго-Сервис" путем создания новых юридических лиц и перевода обслуживающего персонала была создана "схема", свидетельствующая о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, на занижение налоговой базы по единому социальному налогу, является ошибочным.

Факт взаимозависимости ООО "Редуктор-Энерго", ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" и ООО "Иж-Энерго-Сервис" материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается.

При этом создание учредителями юридических лиц ООО "Редуктор-Энерго", ООО "Редуктор-Энерго-Сервис", ООО "Иж-Энерго-Сервис" и переводы работников между указанными организациями не повлекли и никак не связаны с занижением налоговой базы по ЕСН у ООО "Редуктор-Энерго-Сервис", создание указанными взаимозависимыми лицами схемы уменьшения налогового бремени по ЕСН материалами дела не подтверждается.

В решении инспекции отражено (п. 2.2.9) и налоговый орган в судебном заседании подтвердил, что у заявителя имелись источники для выплаты "теневой" зарплаты, которыми являлись денежные средства, не отраженные в официальной кассе организации по результатам финансово-хозяйственной деятельности, полученные по фиктивным сделкам.

Однако данный ошибочный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения по делу, так как суд пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не доказан размер единого социального налога, подлежащего взысканию с налогоплательщика, с учетом того, что ДООО "ИРЗ-Энерго" не является аналогичным налогоплательщиком по отношению к ООО "Редуктор-Энерго-Сервис", расчеты налогового органа не соответствуют требованиям п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В силу подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, при определении суммы налога налоговый орган должен использовать данные о налогоплательщике и нескольких аналогичных налогоплательщиках, предполагается, что аналогичными должны быть сфера, виды и характер деятельности, финансово-экономические показатели, штатная численность работников, их зарплата, др.

Налоговый орган при применении расчетного метода исходил из того, что ДООО "ИРЗ-Энерго" и ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" осуществляют аналогичные виды деятельности, что установлено на основании совпадения кодов ОКВЭД и свидетельских показаний. Инспекция определила средний коэффициент превышения реальной зарплаты над зарплатой по бухгалтерскому учету, который был определен как среднеарифметическое четырех коэффициентов: был проведен сравнительный анализ зарплаты работников ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" и ДООО "ИРЗ-Энерго"; зарплаты работников ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" и ООО "Редуктор-Энерго"; сравнительный анализ основных финансово-экономических показателей ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" и ДООО "ИРЗ-Энерго"; сравнение среднемесячной зарплаты ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" со среднестатистическими данными об уровне зарплаты в промышленности в Удмуртской Республике.

Однако определение налога расчетным путем с применением таких критериев не соответствует требованиям ст. 31 НК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговым органом не доказано, что ДООО "ИРЗ-Энерго" является аналогичным плательщиком по отношению к заявителю, так как не представлено доказательств, подтверждающих, что при выборе аналогичного предприятия использовались критерии, позволяющие наиболее точно определить фактические результаты финансово-хозяйственной деятельности ООО "Редуктор-Энерго-Сервис", правильно установить объект налогообложения и сумму налога, подлежащего перечислению в бюджет.

ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" дочерним обществом не является, в соответствии анализом состава участников ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" ни один из участников общества не имеет преобладающего участия в уставном капитале и имеет возможность определять решения ООО "Редуктор-Энерго-Сервис".

С учетом положений ст. 49 ГК РФ присвоение коммерческим организациям тех или иных кодов по ОКВЭД не подтверждает фактически осуществляемые виды деятельности данными организациями.

Налоговым органом не проведено необходимое в данном случае изучение фактических видов деятельности ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" и ДООО "ИРЗ-Энерго".

При этом из материалов дела следует, что ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" не занимался приобретением, производством и реализацией энергоресурсов (газ, теплоэнергия, электроэнергия), деятельность налогоплательщика заключалась в ремонте и обслуживании тепло- и электросетей и оборудования.

Данное обстоятельство подтверждается копиями актов выполненных работ (первичные документы к приложению N 1 к исковому заявлению), договорами энергоснабжения от 20.11.2003г. с последующей пролонгацией, энергоснабжения от 02.12.2005г., на отпуск и потребление тепловой энергии N 22/01, на отпуск и потребление тепловой энергии N 153. поставки газа от 30.11.04г., поставки газа от 01.12.05г., уточненным актом приватизации от 16.12.1998г., из которых видно, что приобретение электроэнергии и газа, а также реализация энергоресурсов сторонним потребителям осуществлялось ОАО "Редуктор", а ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" занималось лишь обслуживанием и ремонтом оборудования и сетей ОАО "Редуктор".

При этом ДООО "ИРЗ-Энерго" занимается производством и поставкой энергоресурсов, в том числе и в объекты жилищной и социальной инфраструктуры г.Ижевска, является собственником энергоустановок. Данное обстоятельство подтверждается Постановлением Региональной энергетической комиссии УР от 25 ноября 2005 г. N 14/6 "О тарифе на тепловую энергию, отпускаемую ДООО "ИРЗ-Энерго" и Постановлением Администрации г. Ижевска от 17 мая 2006 г. N 200 "О мерах по подготовке инженерных коммуникаций и объектов городского хозяйства к работе в осенне-зимний период 2006-2007 гг. и участию в проведении республиканского конкурса по подготовке жилищно-коммунального хозяйства Удмуртской Республики к отопительному периоду" (с изменениями от 13 июня 2006 г.), в котором ДООО "ИРЗ-Энерго" именуется владельцем источников теплоснабжения, в. т.ч. поставляющим энергию в жилищный фонд.

Показания свидетелей, на которые ссылается налоговый орган, не подтверждают факт производства налогоплательщиком тепловой энергии. Из данных показаний следует, что работники налогоплательщика занимались обслуживанием оборудования, принадлежащего ОАО "Редуктор".

Само по себе наличие лицензий на эксплуатацию тепловых селей и взрывоопасных производственных объектов о приобретении, производстве и реализации энергоресурсов не свидетельствует. Из пояснений представителя общества, следует, что данные лицензии необходимы организации, осуществляющей обслуживание и ремонт оборудования и сетей. Доказательств обратного инспекция не представила.

Таким образом, деятельность ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" существенно отличается от деятельности ДООО "ИРЗ-Энерго", следовательно, налоговым органом не доказано ДООО "ИРЗ-Энерго" является аналогичным плательщиком по отношению к заявителю.

Данное обстоятельство отразилось на основных показателях предприятий, которые анализируются налоговым органом в Приложении N 25, из содержания которого следует, что сравнению подвергаются усредненные показатели, без учета квалификации, должностей, отпусков, больничных и др. в годовых исчислениях.

Так, численность ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" меньше численности ДООО "ИРЗ-Энерго" за 2005, 2006гг. в 3,48 раза и в 3,35 раза соответственно, выручка ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" меньше выручки ДООО "ИРЗ-Энерго" за 2005, 2006 гг. в 13,7 раза и в 9,65 раза соответственно.

В таблице N 13 "Сравнение средней зарплаты по профессиям данного налогоплательщика и аналогичного налогоплательщика" налоговый орган проводит сравнение зарплаты по 7 специальностям: электромонтер, слесарь ремонтник, слесарь по ремонту газового оборудования, оператор котельной, электрогазосварщик, машинист компрессорных установок, аппаратчик ХВО.

Запрос инспекции по зарплате ДООО "ИРЗ-Энерго" содержал 15 специальностей (приложение 23 к акту), при этом ДООО "ИРЗ-Энерго" представило сведения только по 7 специальностям, указав, что только эти специальности существуют на предприятии, что также подтверждает, что аналогичным налогоплательщиком оно не является. Всего у налогоплательщика лица работали по 30 специальностям (должностям), следовательно, сравнение производится по менее 25% специальностям (должностям) (т. 16 л.д. 17-22, 35-47).

В судебном заседании налоговый орган пояснил, что при сравнении данных учитывалась информация, представленная ДООО "ИРЗ-Энерго" по указанному запросу, при этом штатное расписание ДООО "ИРЗ-Энерго" не представлялось, не анализировалось, в материалах дела не имеется.

Таким образом, применение налоговым органом повышающего коэффициента (таблица 13 решения) и распространение его на все специальности является необоснованным.

Налоговым органом не представлено доказательств правомерности в порядке ст. 31 НК РФ действий по сравнению заработной платы работников ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" с заработной платой работников по предыдущему месту работы ООО "Редуктор-Энерго" (п. 2.2.3 решения, т. 7 л.д. 121-122). При этом инспекцией рассчитан усредненный коэффициент по всем работникам, не учтены свидетельские показания работников ООО "Редуктор-Энерго", которые подтвердили факт понижения заработной платы после перевода в ООО "Редуктор-Энерго-Сервис".

Также у инспекции не имелось оснований применять при доначислении налога данные о среднемесячной заработной плате работников в промышленной отрасли Удмуртской Республики, которые не являются ни данными о налогоплательщике, ни данными об аналогичном налогоплательщике.

Налоговый орган (стр. 29 решения) указывает, что рассчитанная им средняя заработная плата не превышает среднеотраслевой уровень заработной платы, а также среднемесячную плату по аналогичному налогоплательщику в подтверждение чего приводит таблицу N 16. Однако размер численности работников ООО "Редуктор-Энерго-Сервис", указанный в таблице N 16 (в 2005 г. - 132 че.,. 2006 г. - 131 чел.) не соответствует фактическим обстоятельствам, в приложении 25 к акту проверки коэффициент погрешности с учетом текучести работников составил в 2005 г. - 1, 4, в 2006 г. - 1,24, с учетом этого коэффициента средняя численность работников за год составит в 2005 г. - 94 чел., в 2006 г. - 105 чел. Следовательно, при применении этого коэффициента среднемесячная зарплата по ООО "Редуктор-Энерго-Сервис" в 2005 г. составит 6 414,8 руб., по данным "Налогоплательщика N 1" (которым является ДООО "ИРЗ-Энерго") - 5 996,44 руб., в 2006 г. составит 7 498,28руб., по данным "Налогоплательщика N 1" - 7 149,52 руб. Таким образом, рассчитанная налоговым органом средняя заработная плата превышает уровень зарплаты на предприятии, на основании данных которого налоговый орган производил свои расчеты.

Таким образом, налоговым органом предусмотренный ст. 31 НК РФ, принцип определения суммы налога нарушен, так как выбран один налогоплательщик ДООО "ИРЗ-Энерго", который не является аналогичным по отношению к ООО "Редуктор-Энерго-Сервис", и в целях устранения имеющихся между указанными налогоплательщиками несоответствий налоговый орган использовал данные о зарплате работников по предыдущему месту работы, статистические данные по среднеотраслевому уровню зарплаты в промышленности в Удмуртской Республике и применил различные коэффициенты.

Статья 236 НК РФ определяет, что объектом налогообложения единого социального налога признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.

В силу п.1, 2 ст. 237 НК РФ при определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения вне зависимости от формы, в которой осуществляются эти выплаты. Налогоплательщики-организации, производящие выплаты физическим лицам, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

Таким образом, законодатель предусмотрел, что единый социальный налог начисляется на фактически произведенные работникам выплаты, отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

В настоящем случае налоговый орган при доначислении налога суммы налоговой базы по ЕСН рассчитывал в налоговом учете помесячно, умножив их на коэффициенты из таблицы 14, однако указанный способ расчета не соответствует закону.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, при определении суммы налога расчетным путем налоговым органом не установлен размер дохода, выплаченный налогоплательщиком своим работникам. Доказательства, достоверно подтверждающие размер выплаченной заработной платы, налоговым органом не представлены. Свидетельские показания при расчете налогов налоговым органом не использовались. Свидетельскими показаниями только части работников подтверждается факт выплаты заработной платы в большем размере, чем указано в налоговом учете заявителя, в справках о доходах физических лиц. Допрошенные в качестве свидетелей работники (Григорьев В.Ф., Пушин В.П., Ившин В.Е., Крысов Ю.А., Бардин В.В., Матвеева А.А., Борисов В.А., Капин Д.В., Мерзлякова Н.Ф., Лукашевич Л.С., Глухова Н.П., Волков А.Г., Перевощиков Д.В., Зворыгин А.А. - т. 8) подтвердили факт выплаты заработной платы в размерах, указанных в справках о доходах физических лиц, или в близких по размеру к ним.

Таким образом, обоснованным явилось бы доначисление ЕСН на основании данных, полученных из показаний тех свидетелей, которые признавали факт выплаты "теневой" зарплаты, при этом следовало учитывать конкретный размер неучтенного дохода работников и периода его получения. Однако данный способ доначисления налога в настоящем случае также не применим, поскольку имеющиеся в материалах дела показания свидетелей, признавших получение "теневой" зарплаты, не содержат точных данных об ее размере и периоде выплаты.

На основании вышеизложенного примененный налоговым органом способ определения ЕСН не соответствует как положениям ст. 31 НК РФ, так и ст.ст. 236, 237 Кодекса.

Доводы инспекции о том, что в связи с отсутствием в п.п. 7 п.1 ст. 31 НК РФ конкретных методов определения сумм налогов расчетным способом, налоговому органу предоставлено право самостоятельного выбора определенной методики расчета в зависимости от конкретных обстоятельств, основаны на неверном толковании закона, так как произвольное доначисление налогов с использованием методов, не предусмотренных налоговым законодательством, является неправомерным, нарушает права налогоплательщика.

В силу разъяснений, изложенных Определении Конституционного Суда РФ от 05.07.2005г. N 301-О, допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков. Наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение суда в обжалуемой части следует оставить без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.12.2008г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Р.А. Богданова

Судьи

И.В. Борзенкова Н.П. Григорьева