Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2009 г. N 17АП-921/09

г. Пермь

03 марта 2009 г.

Дело N А50-4353/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Савельевой Н.М.,

Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.,

при участии:

от заявителя (ОАО "Пермская энергосбытовая компания"): Воробьев А.Н., доверенность от 22.12.2009 г., паспорт,

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю): Ольшевская А.В., доверенность от 12.01.2009 г., удостоверение,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - Открытого акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 19 января 2009 года

по делу N А50-4353/2008,

принятое судьей Вшивковой О.В.

по заявлению Открытого акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

Открытое акционерное общество "Пермская энергосбытовая компания" (далее - Заявитель, Общество, ОАО "Пермэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление) от 18.03.2008г. о назначении административного наказания (наложении штрафа) по делу об административном правонарушении N 008-08-адм, согласно которому заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - АПК РФ) в виде штрафа в размере 2,65 сотых от суммы выручки Общества от реализации электрической энергии, что составляет 110 080 рублей.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19.01.2009г. (резолютивная часть решения объявлена 16.01.2009г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новый, которым признать незаконным и отменить оспариваемое постановление в части назначения административного наказания (уменьшить сумму штрафа), ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы заявитель указывает на несоответствие товарного рынка, на котором было совершено правонарушение, товарному рынку относительно которому назначен штраф. При этом, Общество полагает, что при расчете штрафных санкций должен быть применен размер выручки ОАО "Пермэнерго", поскольку именно данное юридическое лицо знает о размере выручки на рынке услуг по передаче электрической энергии. Для исчисления штрафа следовало принимать выручку в размере 2 816 050 рублей. Кроме того, апеллятор считает, что суд необоснованно признал наличие отягчающего обстоятельства - совершение правонарушения группой лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, приведенные в апелляционной жалобе, ссылаясь на то, что сумма штрафа назначена антимонопольным органом необоснованно. Также пояснил, что при рассмотрении административного дела Управлением запрошены данные по услугам на рынке передачи электроэнергии, поскольку Обществом таких данных не ведется, в антимонопольный орган была представлена общая справка, где указана выручка в целом на розничном рынке от реализации электроэнергии. Полагает, что Управление неправомерно использовало данные сведения при исчислении штрафной санкции.

Представитель Управления доводы апелляционной жалобы считает необоснованными по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает. Полагает, что отягчающее обстоятельство имело место, штраф исчислен исходя из суммы выручки, которую сообщил сам заявитель.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, проанализировав нормы материального права, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда.

Как следует из материалов дела, 28.09.2007 г. в адрес Управления поступила жалоба Думы МО Ныробское городское поселение на действия Общества по отключению с 19.09.2007 г. системы электроснабжения водонапорной башни МП "Ныроб Коммун-энерго" ввиду задолженности данного предприятия.

По данному факту антимонопольным органом в отношении заявителя возбуждено дело N 310-07-а по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

04.12.2007 г. Управлением принято решение о признании в действиях Общества нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в прекращении подачи электрической энергии на объекты МП "Ныроб Коммун-энерго" с нарушением установленного порядка, которое привело к ущемлению интересов других лиц (указанное решение Управления признано законным постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 г. по делу N А50-2819/2008).

На основании данного решения антимонопольным органом составлен протокол от 17.01.2008 г. N 008-08-адм о совершении Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ.

Постановлением Управления от 18.03.2008г. N 008-08-адм заявитель привлечен к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 2,65 сотых от размера суммы выручки Общества за 2006 год по Ныробскому городскому поселению Пермского края от реализации электрической энергии, что составило 110 080 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании его незаконным и отмене в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия существенных нарушений порядка привлечения его к административной ответственности и правомерности назначенного наказания.

Данные выводы суда являются правильными, соответствующими нормам законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, в частности, проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В силу п.4 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Факт злоупотребления Обществом доминирующим положением установлен судом первой инстанции, подтвержден материалами дела и по существу в суде апелляционной инстанции не оспаривается.

Таким образом, с учетом отсутствия доказательств принятия Обществом мер, направленных на соблюдение действующего антимонопольного законодательства (то есть с учетом наличия вины Общества в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения.

Постановление вынесено антимонопольным органом в рамках установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, при отсутствии нарушений процедуры привлечения к административной ответственности. Уведомление от 29.12.2007г. о составлении протокола 17.01.2008 г. (л.д.67) получено Обществом, согласно почтового уведомления, 14.01.2008 г. (оборот л.д.67). О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении Общество извещено определением от 20.02.2008 г. N 0724-08 (л.д.55), полученным 26.02.2008г. (л.д.56).

Наказание применено антимонопольным органом в пределах санкции ст. 14.31 КоАП РФ с учетом отягчающего вину обстоятельства, предусмотренного п.4 ч.1 ст. 4.3. КоАП РФ, а именно совершение правонарушения группой лиц.

Ссылки заявителя на несоответствие товарного рынка, на котором было совершено правонарушение, товарному рынку, относительно которого был назначен штраф, подлежат отклонению в силу следующего.

По мнению апеллятора правонарушение выявлено на рынке передачи электрической энергии, а административный орган определил штраф, исходя из выручки на рынке реализации электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу п. 4 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861, потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно). Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

В силу п. 6 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 (далее - Правила, Правила функционирования розничных рынков) для надлежащего исполнения договора энергоснабжения обязанность по урегулированию отношений, связанных с передачей электрической энергии, возложена на гарантирующего поставщика, который в порядке, установленном законодательством РФ, решает данный вопрос путем заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевыми организациями, к электрическим сетям которых присоединены соответствующие энергопринимающие устройства.

Согласно п.160 Правил функционирования розничных рынков полное и (или) частичное ограничение режима потребления электрической энергии (далее - ограничение режима потребления) предполагает сокращение объемов потребления или временное прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителям в случае наступления предусмотренных настоящим разделом обстоятельств.

Пункт 161 Правил одним из таких обстоятельств предусматривает неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии.

В соответствии с п. 171 Правил функционирования розничных рынков ограничение режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств вводится по инициативе лица, перед которым не исполнены обязательства по договору (далее - инициатор введения ограничения), при условии согласования в письменной форме такого ограничения режима потребления с сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства указанного потребителя, и которая, в свою очередь, обязана согласовать вводимое ограничение режима потребления со смежной сетевой организацией, если это предусмотрено соглашением между ними, или субъектом оперативно-диспетчерского управления, в диспетчерском управлении или диспетчерском ведении которого находятся энергопринимающие устройства такого потребителя.

Из содержания приведенных положений следует, что ограничение подачи электрической энергии обусловлено определенными требованиями.

Из материалов дела следует, что между Обществом и ОАО "Пермэнерго" заключен договор на оказание услуг по передаче электроэнергии для потребителей (л.д. 106-116).

Пункт п.2.3 данного договора предусматривает, в том числе обязанность ОАО "Перэнерго" оказывать по заявкам Общества услуги по введению полного или частичного ограничения режим потребления электроэнергии потребителям и по возобновлению их электроснабжения.

Из материалов дела также усматривается, что поскольку у потребителя МП "Ныроб Коммун-энерго" имелась задолженность за приобретенную электроэнергию, сетевая организация (ОАО "Пермэнерго") по инициативе сбытовой компании (Общества) ввела ограничение режима потребления электроэнергии.

Следовательно, сбытовая компания ОАО "Пермэнергосбыт" давала указания сетевой организации ОАО "Пермэнерго" на ограничение электроэнергии в рамках договорных отношений по передаче электрической энергии. Однако, сама при этом действовала с нарушением требований законодательства.

Давая сетевой организации указания по прекращению подачи электроэнергии, Общество проигнорировало требования пунктов 175 и 177 Правил функционирования розничных рынков, т.е. им не был соблюден специальный порядок введения ограничения режима потребления в отношении некоторых объектов и не соблюден порядок предварительного уведомления потребителя о введении ограничений.

Таким образом, оснований считать, что выявленное и вмененное нарушение антимонопольного законодательства имело место только на рынке передачи электрической энергии, не имеется. В протоколе об административном правонарушении правильно указано, что Общество является гарантирующим поставщиком и занимает доминирующее положение на рынке энергоснабжения в границах муниципального образования Ныробское городское поселение.

Суждение заявителя о том, что при расчете штрафной санкции должен быть применен размер выручки ОАО "Пермэнерго" является несостоятельным.

Согласно примечанию к ст. 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

В статье 248 НК РФ установлен порядок определения доходов и классификация доходов. В статье 249 НК РФ, посвященной доходам от реализации, дается понятие выручки от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав. Так, указанная выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

Расчеты с потребителями ведет именно заявитель. Следовательно, применительно к обстоятельствам настоящего дела, выручкой для Общества являются все поступления, которые оно принимает при продаже электрической энергии по установленным тарифам.

О размере выручки в 2006 году Обществом представлены в Управление соответствующие сведения (л.д. 57), исходя из которой и определена сумма штрафа.

Подлежит отклонению довод Общества о том, что базой для исчисления штрафа для него должна являться сумма 2 816 050 рублей, которая является выручкой ОАО "Пермэнерго" (л.д.124). Данная позиция Общества основана на том, что в структуре тарифа имеется стоимость услуг по передаче электрической энергии.

Апелляционный суд считает, что вопросы формирования тарифа не являются предметом исследования по настоящему делу. Исходя из принципа определения размера штрафа, который установлен примечанием к ст.14.31 КоАП РФ, структура тарифа в целях определения размера выручки по правилам ст.ст.248 и 249 НК РФ правового значения не имеет.

Таким образом, размер примененного к заявителю штрафа определен верно, исчислен от объема выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение. Базой для исчисления штрафа является сумма 4 146 155,08 рублей, т.е. указанная Обществом выручка без НДС.

Иное в нарушение ст. 65 АПК РФ апеллятором не доказано.

Доводы заявителя жалобы относительно отсутствия обстоятельства, отягчающего административную ответственность, были предметом исследования судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Судом, с учетом представленных в материалы дела доказательств, правомерно определено, что направление Обществом заявок на прекращение подачи электроэнергии потребителям в сетевую организацию ОАО "Пермэнерго" и их исполнение последним свидетельствует о совершении административного правонарушения группой лиц и является в силу п.4 ч.1 ст. 4.3 КоАП РФ обстоятельством отягчающим административную ответственность. Оснований для переоценки данного вывода у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылки апеллятора на то, что сетевая организация могла и не выполнять заявки Общества, что договор оказания услуг по передаче электроэнергии ее к этому не обязывает, что работы по отключению могли быть оказаны Обществу со стороны другого, отличного от ОАО "Пермэнерго" лица, подлежат отклонению.

Соответствующие действия по отключению имело право произвести только ОАО "Пермэнерго", с которым гарантирующим поставщиком заключен договор. Непосредственно само отключение производит только сетевая организация, а поскольку для потребителя электроэнергии стороной договора по энергоснабжению является гарантирующий поставщик и самостоятельных отношений потребитель с сетевой организацией не имеет, постольку энергосбытовая организация и сетевая организация являются группой лиц, которые, в свою очередь, между собой взаимодействуют на основании договора.

Иных доводов, свидетельствующих о неправомерном назначении Обществу наказания, заявителем не приведено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 19 января 2009 года по делу N А50-4353/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Пермская энергосбытовая компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.С. Нилогова

Судьи

Н.М. Савельева Е.Ю. Ясикова