Банкротство как оно есть: реабилитация в качестве критерия (поверхностный анализ статистических показателей применения действующего законодательства о банкротстве) (А.С. Ермоленко, "Финансовые и бухгалтерские консультации", N 8, август 2004 г.)

Банкротство как оно есть: реабилитация в качестве критерия
(поверхностный анализ статистических показателей применения действующего
законодательства о банкротстве)

                                    "Все  говорят:  Кремль,  Кремль.  Ото

                                    всех я слышал про него, а сам ни разу

                                    не видел".

                                              В. Ерофеев "Москва-Петушки"

С самого начала хочется несколько отступить от привычного порядка изложения формально-юридических вопросов и попытаться подняться чуть выше, отстраниться от самой правовой материи и посмотреть на банкротство с точки зрения цели правового регулирования. Попытаться, не отвечая на привычный (и не имеющий ответа) вопрос "Как регулировать?", ответить на вопросы: зачем регулировать, как в действительности работает система банкротства в России, насколько имеющиеся на сегодняшний день процедуры банкротства способствуют оздоровлению проблемных организаций? Попросту: стоит ли ломать копья, критикуя действующий Закон о банкротстве*(1), выискивая или даже не имея такой цели, но постоянно натыкаясь на его слабые места и пробелы; стоит ли все это времени, которое тратится на подобную работу, не пропадает ли даром интеллектуальная энергия специалистов в попытках выработать рекомендации по применению реабилитационных процедур Закона о банкротстве в нынешнем его виде и предложить поправки по его улучшению в этом направлении?

Следует оговориться, что при освещении проблем избежания банкротства мы оставляем в стороне вопрос, которым нужно было бы озаботиться с самого начала. В некотором смысле - это философский вопрос: нужны ли банкротства как таковые, т.е. нужно ли в принципе прекращение существования организации по определенным основаниям независимо от желания ее работников, менеджмента или контролирующих лиц? Точка зрения, что в условиях рыночной экономики механизм банкротства, имеющий целью ликвидацию хозяйствующего субъекта, призван выполнять вполне понятную и полезную для экономической и, в конечном счете, общественной системы функцию, имеет веские аргументы "за".

Однако сформулированный вопрос не является предметом рассмотрения в данном случае. Основным критерием настоящего исследования выступает возможность избежания банкротства как прекращения функционирования организации, т.е. предотвращения ликвидации хозяйствующего субъекта. Возможность оздоровления организации при таком подходе будет являться приоритетом, основным ориентиром для изучения. Предметом анализа станет действующий Закон о банкротстве, причем предполагается рассмотреть как формальные модели, заложенные в нем, так и, по возможности, их реальное, практическое воплощение. Необходимым подспорьем станет анализ статистических данных, описывающих функционирование юридических механизмов Закона о банкротстве.

Общий анализ норм Закона о банкротстве и статистических данных*(2) по
делам о банкротстве за 2003 г.

Предупреждение и избежание банкротства

Закон о банкротстве предусматривает возможность устранения признаков несостоятельности еще до начала формальной процедуры банкротства. Очевидно, с этой целью в нем отдельной главой выделены ст. 30 и 31. Направленность правового регулирования абсолютно понятна и правильна - пожар легче предупредить, чем потушить. В то же время, воплощение такого намерения в нормах принципиально не может способствовать достижению поставленной цели. Известно, что законодательство многих стран с развитой рыночной экономикой включает специальные законы, направленные на предотвращение банкротства на досудебной стадии с использованием ряда "мягких" процедур. Например, во Франции к таким процедурам относится консультационная помощь специальных центров или встреча с председателем Торгового Суда; в обоих случаях должник описывает свою сложную ситуацию, и представители государства стараются вместе с ним найти приемлемое ее разрешение.

В нашем Законе о банкротстве ст. 30, фактически, содержит лишь призыв к учредителям (участникам) должника, собственнику имущества должника - унитарного организации, органам государственной власти и местного самоуправления "принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций", поскольку, хотя призыв этот и сформулирован как обязанность, никаких санкций или иных мер воздействия в случае ее несоблюдения закон не предусматривает.

Некоторый интерес представляют положения ст. 31 Закона о банкротстве, позволяющие оказывать должнику при наличии установленных законом признаков банкротства безвозмездную финансовую помощь в размере, достаточном для восстановления платежеспособности должника.

Существует мнение, что в данном случае речь идет лишь о возможности предоставления беспроцентного займа. Но такая возможность существует всегда независимо от наличия или отсутствия признаков банкротства. Ее вовсе необязательно прописывать в "банкротном" законе. В то же время п. 2 ст. 31 прямо указывает, что финансовая помощь может сопровождаться принятием на себя должником обязательств в пользу лиц, предоставивших такую помощь. Из приведенной формулировки следует, что должник не обязан принимать на себя обязательства в ответ на помощь со стороны. Представляется, что данное положение закона можно рассматривать как нормативно закрепленное исключение из правила, установленного ст. 575 ГК РФ, запрещающего дарение в отношениях между коммерческими организациями. Т.е. в этом случае законодатель учитывает специфику предбанкротной ситуации и предоставляет заинтересованным лицам некоторое послабление, что является положительным моментом. В то же время положения данной главы в силу их более чем общего характера используются мало, и сложившаяся судебная практика их применения отсутствует. По этой причине оказание и получение безвозмездной финансовой помощи чревато рисками гражданско-правового и налогового характера.

Отсутствие развитой системы норм, регулирующей вопросы оказания помощи организациям, находящимся на грани банкротства, еще до начала процесса в арбитражном суде является очевидно негативным моментом, традиционным для российского банкротного законодательства: в прежнем Законе о банкротстве*(3) этот вопрос регулировался похожим образом - всего две статьи и отсутствие реальных механизмов разрешения ситуации. Представляется, что в данном случае можно говорить о скрытом резерве для правового регулирования пресечения развития банкротств с тем, чтобы достигать цели оздоровления организации, не доводя до более громоздких реабилитационных процедур, используемых в рамках судебного производства по делу о банкротстве.

В качестве юридической основы предотвращения ликвидации организации уже в рамках возбужденного дела о банкротстве в первом приближении можно рассматривать нормы закона о том, что должник может выйти из процедуры на любой стадии, расплатившись со всеми кредиторами. Основной посылкой в данном случае выступает абз. 7 п. 1 ст. 57, закрепляющий удовлетворение всех требований кредиторов в качестве общего основания для прекращения производства по делу о банкротстве. Когда новый закон был только опубликован, его создатели отмечали, что такое положение представляет собой шаг вперед по сравнению с прежним "банкротным" законом. Это, пожалуй, действительно так. Очевидный, казалось бы, принцип "расплатился - свободен" не был так очевиден при анализе текста старого закона. Так, например, его абз. 7 п. 1 ст. 98 старого закона в качестве одного из последствий открытия конкурсного производства указывал, что с момента принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства исполнение обязательств должника допускается в случаях и в порядке, которые установлены главой закона о конкурсном производстве. При этом возможность расплатиться и покончить с неприятной процедурой и процессом банкротства в целом нигде в указанной главе не предусматривалась.

Сейчас в этом вопросе установлена максимальная определенность: в дополнение к общему положению, закрепляющему такую возможность, необходимые развивающие нормы имеются в главах о внешнем управлении и конкурсном производстве - соответственно, п. 1 ст. 113 и п. 1 ст. 125 Закона о банкротстве.

Наблюдение

Данная процедура является по своей природе предварительной, она не направлена ни на реабилитацию должника, ни на его ликвидацию. Цель наблюдения - сохранить в неприкосновенности активы должника и, по возможности, увеличить их за счет взыскания дебиторской задолженности, а кроме того, подготовить ситуацию к дальнейшему развитию и способствовать максимально обоснованному принятию главного решения: по какому из двух упомянутых путей пойдет процесс.

Как свидетельствует статистика, на начало 2003 г. имелось 3960 незаконченных процедур наблюдения, еще по 5351 делу эта процедура была введена в отчетном году, т.е. всего 9311 процедур в течение года. Обратим внимание, что более половины из них - 4850 - закончились признанием должника банкротом, тогда как прекращение дела о банкротстве отмечено лишь в 712 случаях (из них 54 - в связи с утверждением мирового соглашения), что составляет 7,6%.

На этом этапе процесса банкротства подобный подход, вероятно, вполне допустим, поскольку нет смысла затягивать процесс в отношении заведомо неплатежеспособных организаций, вводя процедуру за процедурой. По смыслу и конструкции закона отсев безнадежных должников должен происходить именно по итогам наблюдения. Поэтому большой процент банкротств на этом этапе, видимо, не говорит о каких-то недостатках данной процедуры.

Можно отметить, что предыдущий закон работал в этой части примерно также. В 2002 г. отмечалась подобная тенденция: из 7403 процедур в первом полугодии (2508 - остаток, плюс 4895 новых) банкротством завершились 3429 процедур, т.е. чуть более 46%.

Финансовое оздоровление

Процедура финансового оздоровления новая в российском законодательстве. По направленности она реабилитационная, практически единственной ее целью является восстановление платежеспособности организации-должника. Финансовое оздоровление, по замыслу авторов Закона о банкротстве, должно было вобрать в себя все лучшее, что есть в других процедурах и что может способствовать оздоровлению должника. Эта процедура имеет ряд сходных черт и с наблюдением, и с внешним управлением, и с мировым соглашением. В идеале финансовое оздоровление могло бы способствовать достижению баланса интересов, устанавливать наиболее выгодное для реабилитации должника и для удовлетворения кредиторов сочетание прав и обязанностей, инициативы и контроля.

В то же время, следует признать, что отражение столь привлекательной идеи в законе имеет не только ряд технических недостатков, но и содержит значительное число принципиальных просчетов. Все это вместе приводит к нулевому эффекту.

Сказанное легко подтверждается данными статистики. В 2003 году в целом по России было введено лишь 10 (!) процедур финансового оздоровления, причем одна из них уже закончилась признанием должника банкротом. Разумеется, нужно учитывать, что в соответствии с законом финансовое оздоровление может длиться до двух лет (п. 6 ст. 80 Закона о банкротстве), т.е. оставшиеся 9 процедур могут еще закончиться благополучно. Также надо принять во внимание, что новая процедура требует некоторого периода "обкатки", должна обрасти прецедентами, в судах должны выработаться принципиальные подходы к реализации заложенных в законе моделей. В период "неясности" новый механизм применяется, как правило, реже, чем мог бы - это объективно.

В то же время нельзя закрыть глаза на то, что существующие нормы Закона о банкротстве, регулирующие финансовое оздоровление организации, должны быть исправлены. Это касается следующих моментов.

1. Необходимо более последовательно защищать интересы лиц, предоставляющих обеспечение за должника в данной процедуре. Они должны быть более заинтересованы в таком инвестировании, а также должны иметь гарантии возврата своих средств в первую очередь в случае, если процедура не приносит успеха.

Сейчас Закон о банкротстве никоим образом не защищает тех, кто по тем или иным причинам решил выступить гарантом исполнения обязательств должника в финансовом оздоровлении, хотя по смыслу закона такая защита необходима для начала самой процедуры. Простой пример: поручитель начал расплачиваться за должника, потратил определенную сумму, но случился сбой в выполнении плана финансового оздоровления. Потом в реестре появился новый кредитор, или по иным причинам стало очевидно, что план оздоровления выполнить нельзя и вся "честная компания" переходит в конкурс - в этом случае наш поручитель ничем не отличается от остальных конкурсных кредиторов. Он получит назад свои потраченные деньги в общей очереди (третьей) и в общей пропорции (по некоторым оценкам - 6 коп. на рубль).

2. Нужно изменить сроки финансового оздоровления и со стыковать их со сроками внешнего управления. Сейчас сроки установлены таким образом, что должника в случае неудачи, фактически, ждет конкурсное производство.

Нынешний максимальный срок финансового оздоровления - два года (п. 6 ст. 80 Закона о банкротстве), такой же срок предусмотрен по общему правилу и для внешнего управления (п. 2 ст. 93 Закона о банкротстве - 18 мес. плюс возможное продление на 6 мес.). При этом п. 2 ст. 92 устанавливает максимальный совокупный срок для обеих процедур (если будет принято решение о переходе к внешнему управлению) ровно такой же - два года. Т.е. с введением финансового оздоровления таймер включается сразу для обеих процедур, причем по истечении 18 месяцев переход к внешнему управлению невозможен. Логика законодателя очевидна: фактически закреплена альтернативность реабилитационных процедур, сделана попытка избежать ситуации, когда реабилитация будет тянуться годами, а финансовое оздоровление будет сменяться внешним управлением, продлевая на практике процесс оздоровления до четырех лет. Однако в данном случае возникает другой риск. Должник и кредиторы, которые хотят опробовать новый механизм, становятся перед выбором: уже известная и работающая процедура (внешнее управление) против новой и неизвестной (финансовое оздоровление). Желающие попробовать новое в случае неудачи не имеют времени пойти уже известным, проторенным путем, их ждет другой путь - конкурс.

3. Необходимо решить вопрос с пропорциональностью удовлетворения требований кредиторов и обязательными платежами, поскольку п. 8 ст. 231 Закона о банкротстве, устанавливающий, что до внесения изменений в налоговое и бюджетное законодательство требование о пропорциональности применяется лишь к требованиям конкурсных кредиторов, не отвечает на вопрос - как же быть с требованиями по обязательным платежам.

В данном случае даже не приходится много комментировать. Обычная для нашей правовой действительности ситуация: новое законодательство принято и запущено, но со старым не состыковано, причем сознательно, поскольку новый закон содержит специальную норму, "подвешивающую" ситуацию, откладывающую ее разрешение до лучших времен. Как применять новую процедуру в таких условиях и сможет ли она работать так, как задумано, и выполнять свою функцию,- эти вопросы не имеют ответа.

Внешнее управление

В условиях практической неприменимости процедуры финансового оздоровления внешнее управление применяется очень широко как более привычная и мало подвергнутая изменениям процедура. Ее главная цель - реабилитация должника.

Вместе с тем практика показывает, что в действительности внешнее управление почти не приводит к восстановлению платежеспособности должника: на начало 2003 г. незавершенных процедур насчитывалось 1534, еще 547 было введено в течение года (всего 2081 дело). При этом лишь в 28 случаях (1,3%) дела были прекращены в связи с удовлетворением требований кредиторов, еще в 53 случаях (2,5%) было утверждено мировое соглашение. Для реабилитационной процедуры результат почти нулевой, но важнее другое - в конкурс перешло 971 дело, т.е. в 46,7% случаев внешнее управление заканчивается банкротством управляемой организации.

Прежний закон работал так же. Например, в 1998 г. во внешнем управлении восстановили платежеспособность и вышли из банкротства 3,4% организаций, к которым применялась эта процедура (69 из 2001), в 1999 г. - 2,4% (66 из 2737), в 2000 г. - 1,6% (50 из 3051), в 2001 г. - 1,7% (52 из 2973). Для первого полугодия 2002 г. зафиксированы следующие показатели: из 2155 дел - 14 реабилитаций (0,65%), 71 мировое соглашение, 469 банкротств (21,76%).

Цифры ясно показывают, что данная процедура не реабилитировала и не реабилитирует. Так что же она делает, для чего она? С первого взгляда в механизме внешнего управления выделяются два привлекательных момента: организацией управляет сторонний менеджер (внешний управляющий); вводится мораторий на исполнение обязательств должника. Очевидно, что внешнее управление давало и на сегодняшний день по-прежнему дает неплохую возможность посторонним людям управлять интересной организацией, причем на льготных условиях (мораторий). Новый закон, поставив барьер захватам на самом первом этапе - на стадии возбуждения дела о банкротстве, не решил этой проблемы окончательно.

С другой стороны, трудно сказать, что нынешняя конструкция непригодна для достижения истинных (декларируемых) целей внешнего управления, как это было отмечено применительно к финансовому оздоровлению. Ведь реабилитационная процедура и должна быть такой: и управление извне, и льготный режим расчетов полезны для "больной" организации.

Вероятно, проблема тут не только в процессуальных моментах и, возможно, совсем не в них. Скорее всего, играют роль другие факторы неправового характера: с одной стороны это действительно незавидное экономическое положение многих должников, которым может помочь только одна мера - конкурс, а с другой - изначальная готовность кредиторов использовать внешнее управление в первую очередь для получения контроля над организацией, а затем для ее оздоровления.

Конкурсное производство

Данная процедура изначально не направлена на восстановление платежеспособности должника, также как смертная казнь, в отличие от других видов наказания, не имеет целью исправление осужденного. Конкурс направлен на ликвидацию. Однако это не означает, что единственным итогом этой процедуры может быть исключение организации из единого государственного реестра юридических лиц. В соответствии с действующим законодательством на стадии конкурсного производства может быть заключено мировое соглашение, кроме того, даже в конкурсе должник может сам или с помощью третьих лиц расплатиться с кредиторами и выйти из банкротства (п. 1 ст. 125 Закона о банкротстве). Еще одна альтернатива - переход к внешнему управлению, который также дает некоторую надежду на реабилитацию организации-должника.

Отметим, что в 2003 г. из 100 269 процедур конкурсного производства (83 188 дел - остаток с прошлых лет и 17 081 вновь введенных процедур) было закончено 1533, причем в 63 случаях дело завершилось мировым соглашением, а в 32 - погашением требований кредиторов. Несмотря на небольшое процентное значение, что вполне оправдано для ликвидационной процедуры, следует обратить внимание, что оба последних показателя в абсолютном значении немного, но превышают соответствующие показатели для внешнего управления - реабилитационной процедуры. Переходов к внешнему управлению зарегистрировано 19, т.е. такое развитие ситуации представляет собой редчайшее исключение (0,02%).

Мировое соглашение

Что касается мирового соглашения, то оно представляет собой процедуру особого рода. Заключение соглашения, строго говоря, не означает восстановления платежеспособности должника - оно означает лишь, что сейчас его не ликвидируют, банкротство для него пока приостанавливается, и если будет соблюден ряд условий, закончится совсем. Тем не менее, этот механизм, как наиболее гибкий, весьма удобен для выхода из банкротства. Он вполне может быть использован и, как правило, используется именно с этой целью.

В 2003 г. мировым соглашением закончилось 170 дел, при том, что общее количество оздоровлений по трем процедурам (финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство) составляло лишь 60.

Стоит обратить внимание, что в 2002 г. лишь за полгода было заключено 217 мировых соглашений. По предыдущим годам картина даже более благоприятна: 1999 г. - 643, 2000 г. - 747, 2001 г. - 785 соглашений.

Цифры показывают, что если участники процесса банкротства и настроены на взаимоприемлемый выход из него, то они скорее склонны использовать путь компромисса, нежели более жесткие реабилитационные процедуры. Мировое соглашение - реально работающая конструкция для выхода из банкротства и последующей реабилитации хозяйствующего субъекта. В связи с этим отметим примерно трехкратное уменьшение количества мировых соглашений в период действия Закона о банкротстве и вспомним, что данный закон имеет ряд пробелов в части регулирования этой весьма деликатной процедуры. Главное - это отсутствие действенных механизмов стыковки банкротного и налогового законодательства, что создает существенные (а в ряде случаев и непреодолимые) трудности при заключении соглашения, если в банкротстве участвует государство, а ведь оно участвует в подавляющем большинстве дел. Именно этими недостатками следует, по нашему мнению, объяснять столь малое количество мировых соглашений в 2003 г. В то же время очевидно, что в совершенствовании правовой модели мирового соглашения кроется резерв, который помог бы использовать данную процедуру как реабилитационную, причем для этого достаточно исключительно методов законотворчества в отличие от других проблем, возникающих при регулировании банкротства в России.

Выводы

На сегодняшний день статистические данные свидетельствуют о том, что функционирование системы банкротства в подавляющем большинстве случаев имеет результатом собственно банкротство организации, т.е. ее ликвидацию. Примечательно, что указанный результат достигается, практически, независимо от избранной процедуры.

Основанием тому служат и объективные обстоятельства: процесс банкротства, как правило, возбуждается в отношении неблагополучных организаций, большой процент банкротств (примерно, 9 из 10 случаев) составляют банкротства отсутствующих должников, которые в принципе не имеют целью восстановление своей платежеспособности и продолжение функционирования; и причины чисто юридического, процессуального порядка: несовершенство процедур банкротства, невозможность их использования для реального оздоровления организации-должника.

С помощью самого поверхностного анализа цифр можно заключить, что наблюдение работает более или менее нормально, в целом достигаются цели, которые ставятся для данной процедуры. Финансовое оздоровление как процедура - нежизнеспособно. Для благополучного выхода из банкротства участники процесса склонны использовать мировое соглашение. Ликвидационная процедура - конкурсное производство - дает такой же абсолютный показатель оздоровлений, как и изначально реабилитационные процедуры. Что же касается конкретно самих процедур, то с точки зрения достижения их целей наиболее красноречивыми представляются два результата, повторив которые можно и закончить настоящий анализ: в 2003 г. процедур финансового оздоровления введено 10, из них 1 завершена признанием должника банкротом и открытием конкурсного производства; процедура внешнего управления вводилась 2081 раз, при этом удовлетворением требований кредиторов завершились 28 дел (1,3% случаев).

А.С. Ермоленко,

старший юрисконсульт компании "ФБК"

"Финансовые и бухгалтерские консультации", N 8, август 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

*(2) Основным источником статистики для настоящей работы стала информация, предоставленная специалистами ВАС РФ, в частности, Пояснительная записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2003 г. и Отчеты о работе арбитражных судов Российской Федерации по рассмотрению дел о банкротстве в 2001 г. и первом полугодии 2002 г.

*(3) Федеральный закон от 8 августа 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".