Рабочее время и время отдыха (Е. Карсетская, И. Михайлов, М. Мошкович, "Экономико-правовой бюллетень", N 9, сентябрь 2006 г.)

Рабочее время и время отдыха

Рабочее время

Сокращенное рабочее время

Ранее ст. 92 ТК РФ предусматривала сокращение нормального рабочего времени (40 часов в неделю, ст. 91 ТК РФ) на определенное количество часов в неделю для работников:

- в возрасте до 16 лет (6 часов);

- являющихся инвалидами I или II группы (5 часов);

- в возрасте от 16 до 18 лет (4 часа);

- занятых на работах с вредными или опасными условиями труда в порядке, установленном Правительством России (4 часа и более).

Теперь законодатель произвел необходимые арифметические действия и в ст. 92 ТК РФ закрепил сокращенную продолжительность рабочего времени, которая не должна превышать определенное количество часов в неделю для следующих работников:

- в возрасте до 16 лет (24 часа);

- в возрасте от 16 до 18 лет (35 часов);

- являющихся инвалидами I или II группы (35 часов);

- занятых на работах с вредными или опасными условиями труда (36 часов - в порядке, установленном Правительством России с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений).

Обратите внимание! Статья 92 ТК РФ в прежней редакции обязывала сокращать нормальное рабочее время для работников в возрасте от 16 до 18 лет на 4 часа. То есть указанные работники могли работать не более 36 часов в неделю.

Статья 92 ТК РФ в новой редакции, как видно, ограничивает рабочее время работников в возрасте от 16 до 18 лет 35 часами в неделю. В тоже время предельная продолжительность ежедневной работы учащихся в возрасте от 16 до 18 лет увеличилась и может составлять 4 часа в день (а не 3, 5, как это было ранее).

Продолжительность ежедневной работы для работников, занятых на тяжелых, вредных или опасных работах, теперь может быть увеличена относительно установленной ст. 94 ТК РФ (8 часов при 36-часовой рабочей неделе и 6 часов при 30-часовой рабочей неделе и менее). Это допускается, только если:

- продолжительность рабочего дня увеличивается коллективным договором;

- остается неизменной предельная продолжительность рабочего времени (36 часов в неделю и менее);

- соблюдаются гигиенические нормативы труда, установленные законами и иными нормативными правовыми актами.

Ночное время

Как и ранее, ст. 96 ТК РФ предписывает сокращать продолжительность работы в ночное время на 1 час. При этом ст. 96 ТК РФ дополнена положением, согласно которому при сокращении продолжительности работы в ночное время последующая отработка не допускается.

Надо сказать, что и раньше при толковании ст. 96 ТК РФ обычно исходили из того, что сокращение продолжительности работы ночью не может увеличивать продолжительность работы днем.

Пример.

Работнику установлена 40-часовая рабочая неделя с двумя выходными днями - в субботу и воскресенье. Предположим, что в ноябре 2006 г. графиком сменности для данного работника предусмотрены четыре ночные смены. "Общая" нормальная продолжительность рабочего времени при 40-часвой рабочей неделе в ноябре 2006 г. составляет 167 часов. Нормальная продолжительность рабочего времени для данного работника составит 163 часа (167 ч - 4 смены х 1 ч).

Особый порядок работы в ночное время установлен в отношении творческих работников организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, средств массовой информации; профессиональных спортсменов. Он по-прежнему устанавливается коллективным или трудовым договором, локальным нормативным актом организации.

Перечни работников, в отношении которых действует особый порядок работы в ночное время, Правительство России будет утверждать с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, чего ранее не требовалось.

Сверхурочная работа

Под сверхурочной работой теперь понимается работа, выполняемая по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период (ст. 99 ТК РФ).

Нынешняя редакция ст. 99 ТК РФ положила конец спорам о том, является ли сверхурочной работа, выполненная работником за пределами установленного ему неполного рабочего дня, но в пределах "общей" нормы рабочего времени (под которой обычно понималась 40-часовая норма рабочего времени).

Согласно ст. 99 ТК РФ в новой редакции сверхурочной считается работа, выполненная за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени.

Пример.

Трудовым договором работнику установлен неполный 6-часовой рабочий день при 5-дневной рабочей неделе с двумя выходными днями - в субботу и воскресенье. По письменному распоряжению работодателя работник в течение недели во время, предназначенное для ежедневного отдыха, отработал 4 часа.

Работа, выполненная работником за пределами установленной для него продолжительности ежедневной работы, является сверхурочной и подлежит оплате в повышенном размере.

В то же время из-за досадной редакционной ошибки появилось новое недоразумение. Во второй части предложения после тире потерялось слово "также" (которое присутствовало в прежней редакции ст. 99 ТК РФ). Поэтому можно подумать, что при суммированном учете сверхурочной будет признаваться только работа, выполненная сверх нормального числа рабочих часов за учетный период. А работа, выполненная за пределами смены, при суммированном учете сверхурочной уже являться не будет.

Однако, на наш взгляд, поскольку слова "установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены) " не относятся к какому-либо конкретному режиму рабочего времени, то труд работника, которому установлен суммированный учет, за пределами смены также должен считаться сверхурочным.

При этом, оговоримся, буквальное прочтение ст. 99 ТК РФ в новой редакции может вызвать споры между работодателем и работниками, которым установлен суммированный учет. Не исключено, что работникам придется отстаивать право на получение доплаты за работу сверх смены (ежедневной работы) в судебном порядке.

Порядок привлечения к сверхурочной работе

Письменного согласия работника на сверхурочную работу, которое раньше было обязательным, теперь может и не потребоваться.

Случаи, при которых допускается привлечение работников к сверхурочной работе без их согласия, перечислены в части третьей ст. 99 ТК РФ.

Без согласия работника допускается его привлечение к сверхурочной работе при производстве следующих работ:

- необходимых для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

- общественно необходимых, по устранению непредвиденных обстоятельств, нарушающих нормальное функционирование систем водоснабжения, газоснабжения, отопления, освещения, канализации, транспорта, связи;

- необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, т. е. в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

При привлечении работника к сверхурочной работе без его согласия следует учитывать и положения Конвенции МОТ 1930 г. N 29 о принудительном или обязательном труде (ратифицирована СССР 4 июня 1956 г.).

Согласно Конвенции принудительным трудом не является всякая работа или служба:

- требуемая в силу законов об обязательной военной службе и применяемая для работ чисто военного характера;

- являющаяся частью обычных гражданских обязанностей граждан полностью самоуправляющейся страны;

- требуемая от какого-либо лица вследствие приговора, вынесенного решением судебного органа, при условии, что эта работа или служба будет производиться под надзором и контролем государственных властей и что указанное лицо не будет уступлено или передано в распоряжение частных лиц, компаний или обществ;

- требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т. е. в случаях войны или бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений, и иных обстоятельств, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения;

- а также мелкая работа общинного характера, т. е. работа, выполняемая для прямой пользы коллектива членами данного коллектива, и которая поэтому может считаться обычной гражданской обязанностью членов коллектива при условии, что само население или его непосредственные представители имеют право высказать свое мнение относительно целесообразности этой работы.

Случаи привлечения к сверхурочной работе без согласия работников следует соотносить с положениями Конвенции. Если эти положения не выполняются, то работник не может привлекаться к сверхурочной работе без его согласия.

Так, например, если катастрофа, производственная авария или стихийное бедствие не ставят под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, то привлечение работников к сверхурочным работам по предотвращению катастрофы или аварии и устранению последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия осуществляется только с их согласия. Аналогичное мнение высказал Верховный Суд РФ, когда рассматривал возможность обязательного перевода на другую работу работников в случае производственной необходимости (см. п. 57 постановления Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Суммированный учет рабочего времени

Статья 104 ТК РФ, регулирующая порядок введения суммированного учета рабочего времени, указывает теперь на возможность применения этого режима и индивидуальными предпринимателями.

Уточнено, что нормальное число рабочих часов за учетный период определяется исходя из установленной для работника продолжительности рабочего времени (т. е. продолжительности рабочей недели). Это дополнение не имеет особого практического значения, поскольку при исчислении нормальной продолжительности рабочего времени всегда учитывалась продолжительность рабочей недели для данного работника (см. п. 2 разъяснения Минтруда России от 29.12.1992 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с переносом выходных дней, совпадающих с праздничными днями").

Выходные и праздничные дни

Сохранение оплаты в праздники

Закон N 90-ФЗ привел в порядок печально известную ст. 112 ТК РФ, которая требовала не уменьшать работникам заработную плату при наличии в календарном месяце нерабочих праздничных дней.

Ранее она вызывала много вопросов. В частности, работники, получающие оклад, ничего не теряют в таких месяцах. А вот как рассчитать оплату сдельщикам если они не работали, было непонятно.

Теперь в данной статье написано, что всем работникам (кроме тех, которые находятся на окладной системе) за нерабочие праздничные дни выплачивается дополнительное вознаграждение. Его размер и порядок выплаты определяются коллективным договором, соглашениями, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором.

Законодатели даже позаботились о налоговых проблемах работодателей, указав, что суммы расходов на выплату дополнительного вознаграждения за нерабочие праздничные дни относятся к расходам на оплату труда в полном размере (ст. 112 ТК РФ). Отметим, что для Трудового кодекса более подходящей была бы формулировка "входят в состав заработной платы", поскольку состав расходов определяют нормы Налогового кодекса РФ.

Перенос выходных

Часть пятая ст. 112 ТК РФ теперь обязывает Правительство РФ публиковать нормативные акты о переносе выходных дней на другие дни не позднее чем за месяц до наступления соответствующего календарного года (т. е. до 1 декабря).

При этом тут же разрешается принимать такие нормативные акты уже после начала календарного года с тем условием, что официально опубликованы они должны быть не позднее чем за два месяца до календарной даты устанавливаемого выходного дня.

Спрашивается: зачем тогда нужна первая часть нормы?

Привлечение к работе в выходные и праздники

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни теперь допускается в трех вариантах (ст. 113 ТК РФ):

1) без согласия работника (ранее это было невозможно);

2) с письменного согласия работника;

3) с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Согласие работника не требуется для выполнения работ в следующих случаях:

- предотвращение катастрофы, производственной аварии либо устранение последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

- предотвращение несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества работодателя, государственного или муниципального имущества;

- введение чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, т. е. в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

Таким образом, в перечисленных случаях работодателю для подтверждения правомерности привлечения работника к работе в выходной или нерабочий праздничный день не нужно запасаться его письменным согласием.

Однако необходимо заметить следующее. В соответствии с п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ N 29 1930 г. о принудительном или обязательном труде Российская Федерация обязалась упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех его формах, т. е. всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (п. 1 ст. 2 Конвенции МОТ N 29).

При этом принудительным трудом в силу подп. "д" п. 2 ст. 2 Конвенции МОТ N 29 не является всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т. е. в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений, а также в иных случаях, ставящих под угрозу или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения.

О необходимости применения положений Конвенции говорил и Пленум Верховного Суда в Постановлении от 17.03.2004 N 2.

Следовательно, правомерным привлечение работника к работе в выходные или праздничные дни без его согласия будет только когда действительно имеют место обстоятельства, которые могут поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части. А если порча имущества конкретного работодателя никак не влияет на жизненные условия населения, то привлечение к работе для спасения такого имущества правомерным не будет. Следовательно, работник вправе и отказаться.

Письменное согласие работника требуется, если возникает необходимость в заранее непредвиденных работах, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя.

Во всех остальных случаях привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 113 ТК РФ).

Несколько изменился порядок привлечения к работе в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональных спортсменов.

Ранее их можно было привлекать к работе в эти дни по перечням категорий работников (которых не существовало). Теперь - в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, которые должно утвердить Правительство России с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Порядок привлечения к работе в организациях, финансируемых из бюджета, ранее определялся Правительством России, а в иных организациях - коллективным договором. В новой же редакции ТК РФ этот порядок у любых работодателей может быть установлен коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором (но только после того, как Правительство утвердит названные перечни работ, профессий, должностей).

Отпуска

Основные отпуска

Закон N 90-ФЗ внес некоторые коррективы в порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков.

В частности, перечень периодов, которые (помимо периода фактической работы) включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, пополнился еще одним - это период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине (ст. 121 ТК РФ).

Также внесено следующее изменение в положения ст. 121 ТК РФ о периодах, не включаемых в стаж работы для вышеназванных целей. Ранее в стаж не включалось время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более семи дней. Теперь же такие отпуска не включаются в стаж работы для предоставления отпуска только в том случае, если их общая продолжительность превышает 14 календарных дней в течение рабочего года.

Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска

Локальные нормативные акты, которые должны определять порядок и условия предоставления ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков, теперь нужно принимать с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (если он действует у данного работодателя). Порядок учета такого мнения оставлен на усмотрение работодателя (ст. 116 ТК РФ), но в случае спора подтвердить, что мнение профсоюза учтено, конечно, придется.

Внесены также следующие изменения в порядок предоставления дополнительных отпусков по различным основаниям.

Отпуск за ненормированный рабочий день

Минимальная продолжительность ежегодного дополнительного отпуска работникам с ненормированным рабочим днем по-прежнему составляет три календарных дня. Однако заменить его оплатой переработки, как за сверхурочные часы, теперь нельзя (ст. 119 ТК РФ). Отпуск придется предоставить в любом случае.

Такое изменение представляется вполне разумным. Ранее, напомним, работодатель имел право вместо дополнительных дней отпуска компенсировать переработку сверх нормальной продолжительности рабочего времени оплатой переработанных часов как сверхурочной работы. Но для этого необходимо было вести учет переработанных работником часов, а при ненормированном рабочем дне редко кто это делает.

Отпуск за вредные условия труда

Дополнительный отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, прежде должен был предоставляться по перечню производств, профессий и должностей, работа в которых дает право на дополнительный оплачиваемый отпуск (см. ст. 117 ТК РФ в старой редакции). Предполагалось, что перечень этот утвердит Правительство России с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Однако этого так и не случилось. До сих пор применялись ранее принятые нормативные акты (например, Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденный Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22).

Теперь же (внимание!) перечней не будет. Правительство России (учетом мнения вышеназванной трехсторонней комиссии) должно будет определить только минимальную продолжительность ежегодного дополнительного отпуска за вредные и (или) опасные условия труда и условия его предоставления (т. е. определить критерии, по которым будет определяться наличие вредности в трудовой деятельности работника).

Трудовой кодекс в новой редакции (ст. 117 ТК РФ) лишь определяет, что отпуска должны предоставляться работникам, занятым на подземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения и на других работах, связанных с любым неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов.

То есть работодатели должны будут сами решать (на основании установленных Правительством РФ критериев), кому предоставить отпуск, а кому нет.

Ранее же в ст. 117 речь шла только о неустранимом неблагоприятном воздействии на здоровье работника. Следовательно, можно сделать вывод, что перечень оснований для предоставления данного вида отпуска расширен.

Исчисление продолжительности отпуска

Изменены нормы ТК РФ о порядке включения в число дней отпуска нерабочих праздничных дней.

Ранее ст. 120 ТК РФ определяла, что нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются и не оплачиваются.

Эта норма давала основания некоторым специалистам утверждать, что не нужно оплачивать праздничные дни, приходящиеся на период учебного отпуска. В то же время учебный отпуск всегда предоставляется на определенный календарный период и не подлежит переносу в том числе из-за того, что в это период попали праздничные дни.

Теперь же ст. 120 ТК РФ прямо определяет, что нерабочие праздничные дни не включаются в число календарных дней отпуска только в том случае, если они попали на период ежегодного основного либо дополнительного оплачиваемого отпуска. Учебный же отпуск, отметим, не является ежегодным.

График отпусков

Статья 123 ТК РФ в новой редакции подчеркивает, что учет мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при утверждении графика отпусков работодателем должен производиться в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов.

По сути, новшества здесь никакого нет - ведь график отпусков и так представляет собой локальный нормативный акт работодателя. Следовательно, он и ранее должен был согласовываться с профсоюзом по установленным правилам.

Перенос и продление отпуска

Ранее работодатель обязан был продлить отпуск, если работник в период отпуска болел, исполнял государственные обязанности и в других случаях, установленных законодательством. Таково было императивное указание ст. 124 ТК РФ.

Теперь работодатель более свободен в таких ситуациях - он может и перенести отпуск на другой период. Судя по формулировке ст. 124 ТК РФ в новой редакции, можно не спрашивать согласия работника на такой перенос, а лишь учесть его пожелания относительно сроков переноса отпуска.

Отметим, что формулировка "учет пожеланий" звучит несколько неопределенно. А если пожелание работника будет состоять в том, чтобы отгулять отпуск сразу после болезни, например? Означает ли это, что работодатель теряет право перенести отпуск на другой период и он автоматически продлевается (как раньше)?

Перенос отпуска на другой период по причине его несвоевременной оплаты либо неинформированности работника о дате начала отпуска (об этом нужно сообщать работнику не позднее чем за две недели) производится теперь только по письменному заявлению работника и на срок, согласованный с работником (ст. 124 ТК РФ). Из данных поправок можно сделать следующие выводы:

1) если заявления работника нет, то отпуск предоставляется как обычно;

2) относительно решения о периоде переноса отпуска последнее слово остается за работником.

Замена отпуска денежной компенсацией

Закон N 90-ФЗ наконец закрыл давнюю дискуссию о порядке замены части отпуска денежной компенсацией.

Теперь работодатель вправе выплачивать работнику деньги только вместо частей ежегодных оплачиваемых отпусков, превышающих 28 календарных дней (ст. 126 ТК РФ). То есть из каждого ежегодного отпуска (если у работника их скопилось несколько) работник обязан непременно использовать 28 календарных дней; за остальные части он может получить деньги.

Пример.

Работник имеет право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск 28 календарных дней и на дополнительный оплачиваемый отпуск 12 календарных дней (всего - 40 календарных дней).

В силу производственной необходимости он не использовал отпуск за предыдущий рабочий год. Таким образом, в текущем году работник имеет право на 80 календарных дней отпуска.

Из этих 80 дней он может получить (по письменному заявлению) денежную компенсацию только за 24 календарных дня (12 + 12), а части каждого из ежегодных отпусков в общем размере 56 календарных дней (28 + 28) обязан использовать.

Напомним, что ранее из формулировок ст. 126 ТК РФ было неясно, какую именно часть отпуска, превышающую 28 календарных дней, можно заменять денежной компенсацией (часть ежегодного отпуска или часть отпуска, на который работник имеет право в текущем году).

Отметим также, что замена денежной компенсацией любого из оплачиваемых отпусков не допускается теперь в отношении следующих категорий работников:

- беременных женщин;

- работников в возрасте до восемнадцати лет.

Работникам с вредными и (или) опасными условиями труда нельзя заменять компенсацией только дополнительный оплачиваемый отпуск за работу в соответствующих условиях (ранее такие работники не могли получать компенсацию за любой оплачиваемый отпуск).

И тем, и другим можно заменить весь оплачиваемый отпуск денежной компенсацией в случае увольнения (ст. 126 ТК РФ).

Е. Карсетская,

И. Михайлов,

М. Мошкович

"Экономико-правовой бюллетень", N 9, сентябрь 2006 г.